이 사건 제1 내지 제3 심판대상은 특강법 제3조 중 “성폭력법 제12조, 제5조 제1항의 야건주거침입강간미수죄를 범한 때”에 관한 부분(법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역), “성폭력법 제6조 제1항의 흉기휴대강간죄를 범한 때”에 관한 부분(법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역), “성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄를 범한 때”에 관한 부분(법정형이 무기 또는 7년 이상의 징역, 이와 같은 제1 내지 제3 심판대상 관련 죄 부분을 이하에서는 ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’이라 한다)으로서, 제청신청인에 대한 당해 사건에서와 같이 각 유기징역형을 선택한 후 특강법 제3조의 가중을 하면 (사형 또는 무기징역형 외에도) 처단형의 범위가 징역 14년 이상(또는 10년 이상) 25년 이하가 되고, 이 사건 제4, 제5 심판대상은 특강법 제3조 중 “성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄를 범한 때”에 관한 부분과 “성폭력법 제12조, 제5조 제2항의 특수강도강간미수죄를 범한 때”에 관한 부분(각 법정형이 사형?무기 또는 10년 이상의 징역으로 동일하다, 이하에서는 이와 같은 제4, 제5 심판대상 관련 죄 부분을 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’이라 한다)으로서, 각 유기징역형을 선택한 후 특강법 제3조의 가중을 하면 (사형 또는 무기징역형 외에도) 처단형의 범위가 20년 이상 25년 이하가 된다. 반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄인 특정강력범죄를 단기간 내에 재범한 경우에는 국민의 생명, 신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 사회질서에 대한 혼란을 야기할 수도 있으므로 특정강력범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회방위 및 사회의 질서유지라는 목적 달성을 위하여 특별한 수단이 요구되는 점, 특강법 제2조에서 살인, 약취?유인, 강간, 강도, 단체범죄 등 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄만을 특강법이 적용되는 특정강력범죄로 제한하고 있는 점, 특정강력범죄인 ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 및 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’이 국민의 생명, 신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 가정과 사회질서에 대한 혼란을 야기할 수 있는 점 및 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조 부분에서 가중처벌되는 누범은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성?반사회성 및 책임이 더 크고, 그에 대한 가중처벌은 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 가정과 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이기도 한 점 등을 고려하면, 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조가 그 법정형의 단기까지 2배 가중하는 것도 합리적인 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수는 없는 것이고, 따라서 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조가 특정강력범죄로 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 비교적 짧은 기간이라 할 수 있는 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 또는 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’을 범하여 성폭력법 제9조 제1항, 성폭력법 제5조 제2항 등에 의하여 처벌되는 경우에 그 죄에 정한 형의 장기 뿐만 아니라 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 규정하였다 하여 이를 두고 범죄와 형벌사이에 적정한 비례관계가 있어야 한다는 책임원칙에 반하는 과잉형벌이라 단정할 수는 없다. 이 사건 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조 부분은 이전의 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 또는 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’을 범한 경우에만 적용되도록 그 요건을 엄격히 하고 있는바, 이러한 경우는 특강법상 특정강력범죄로 인한 실형을 선고한 전판결의 경고작용에 비추어 행위자에 대한 중대한 책임비난이 가능한 경우라고 판단되고, 특히 특정강력범죄가 국민의 생명, 신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 가정과 사회질서에 대한 혼란을 야기할 수 있는 점, 이러한 유형의 특정강력범죄를 예방하고 근절하려는 목적에서 특별법으로 제정된 특강법의 입법배경, 생명과 신체의 안전이라는 보호법익의 중대성, ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 또는 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’을 범한 누범자의 반사회성과 위험성, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등을 종합적으로 고려할 때, ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 또는 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’에 특강법 제3조를 적용하여 단기의 2배까지 가중하는 경우 그 처단형이 사실상 무기징역형 외에도 14년(제1 심판대상의 경우에는 10년) 또는 25년 이상의 징역이 된다 하더라도, 단 1회의 범행에도 적용 가능한 강도강간?강도살인?해상강도상해의 법정형(각 무기 또는 10년 이상의 징역)과 비교하여 그 법정형의 하한이 더 높거나 같다는 이유만으로 그 가중정도가 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하여 평등원칙에 반한다고 단정할 수는 없다. 또한 이 사건 제4, 제5 심판대상의 경우 성폭력법 제5조 제2항에서 정한 형 중 무기징역형을 선택한 다음 형을 감경하면 그 징역형의 하한이 징역 7년이 됨에 반하여 유기징역형을 선택한 다음 특강법 제3조의 누범가중 이후에 형을 감경하면 처단형의 하한이 징역 10년이 되기는 하지만, 이와 같은 차이는 ‘법률상 감경’에 따른 효과의 차이일 뿐 특강법 제3조 자체에 내포된 문제로 볼 수는 없다. ☞ 반대의견(재판관 김종대, 재판관 송두환)의 요지 이 사건 제4, 제5 심판대상 부분은 성폭력법상의 법정형이 사형?무기 또는 10년 이상의 징역으로서, 제청신청인에 대한 당해 사건에서와 같이 그 중 각 유기징역형을 선택한 후 특강법 제3조의 가중을 하면 (사형 또는 무기징역형 외에도) 처단형의 범위가 징역 20년 이상 25년 이하가 된다. 그런데 형법 제42조 본문은 “징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1월 이상 15년 이하로 한다.”라고 규정하여 유기징역형의 상한은 원칙적으로 징역 15년이다. 그럼에도 이 사건 제4, 제5 심판대상 부분은 성폭력법 제5조 제2항(또는 제12조 포함)과 특강법 제3조에 의하여 ‘특강법 제3조에서 규정한 전범(특정강력범죄, 당해 사건에서는 준강도죄)과 후범(‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’)의 존재’ 및 ‘누범기간’이라는 형식적인 누범요건이 존재하기만 하면 형법 제334조(특수강도)에서 정한 5년 이상의 유기징역보다 4배 가중된[또는 형법 제297조(강간)에서 정한 3년 이상의 유기징역보다 7배 가까이 가중된] 20년 이상의 유기징역에 처하게 되는바, 이는 그 형의 하한이 형법상 유기징역형의 원칙적 상한인 징역 15년보다도 더 높게 되는 결과가 된다. 당해 사건의 제청신청인과 같이 준강도죄로 형을 받아 그 집행을 종료한 후 3년 내에 다시 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’을 범한 경우에는 특강법 제3조의 누범에 해당하게 되는데, 성폭력법 제5조 제2항을 적용하고 그 법정형 중 무기징역형을 선택하면 누범에 관한 특강법 제3조를 적용할 여지가 없게 되고, 그 후 법률상감경 또는 작량감경을 하면 처단형이 징역 7년 이상(형법 제55조 제1항 제2호) 15년 이하가 됨에 반하여, 애초에 유기징역형을 선택한 후 특강법 제3조를 적용하여 누범가중을 하게 되면 나중에 감경을 하더라도 처단형이 징역 10년 이상 12년 6월 이하의 징역이 되는바, 결국 성폭력법 제5조 제2항의 법정형 중 가장 가벼운 유기징역형을 선택하는 경우가 무기징역형을 선택하는 것보다 처단형의 하한이 더 높게 되어 불합리하게 되고, ‘12년 6월 초과 15년 미만의 징역형’을 선고하고자 할 때에는 법정형 중 가장 가벼운 유기징역이 아닌 더 무거운 무기징역을 선택할 때만이 가능하게 되는 모순에 빠지게 된다. 또한 제4, 제5 심판대상에서와 같이 특강법 제3조가 적용되게 되면 징역 12년 6월에서 20년 사이의 처단형 부분이 단절됨으로써 처단형의 폭이 지나치게 좁아 12년 6월의 양형 다음에는 바로 7년 6개월을 뛰어넘어 징역 20년을 선택하도록 되어 있고, 그 결과 당해 사건에서 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’에 관하여는 어떠한 경우라도 ‘15년 초과 20년 미만의 징역형’은 선고할 수가 없는바, 이 또한 제4, 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조가 형벌의 체계정당성에 어긋나는 측면을 보여주는 것이라고 할 수 있다. 그렇다면, 특강법 제3조 중 제4, 제5 심판대상 부분은 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 반하고, 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에도 반하는 것으로서 헌법에 위반된다.

형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 되고, 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다. ☞ 주간에 피해자의 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 마침 귀가하던 피해자에게 발각되어 도주한 피고인들에 대하여 형법 제331조 제2항에 정한 특수절도죄의 실행의 착수가 없었다는 이유로 무죄를 선고한 원심을 수긍한 사례

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항은 ‘형법 제319조1항의 죄를 범한 자가 형법 제297조의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다’고 규정하고 있는 바, 위 규정의 입법취지는 주거침입죄를 범한 자가 강간죄를 범하는 경우에는 일반적인 강간죄의 경우와 달리 배우자 또는 다른 가족이 목격하는 가운데 강간이 이루어지기도 하여 이로 인한 피해는 피해자의 개인적 법익의 침해를 넘어 가정을 파괴하는 정도에 이르는 경우가 있어 이를 가중처벌하기 위한 것으로 보이는 점, 같은 법률 제12조에서는 그 미수범도 처벌한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 법률이 정한 주거침입강간죄는 주거침입죄를 범한 자가 그 주거침입과 시간적·장소적으로 밀접한 기회에 강간죄를 범한 경우에 성립하는 것으로서 주거침입죄를 범한 자가 침입한 주거 내에서 강간행위의 실행에 착수한 경우에는 비록 간음행위가 다른 장소에서 이루어졌다고 하더라도 위 법률이 정하는 주거침입강간죄로 처벌할 수 있다고 할 것이다. 피고인은 피해자 A의 주거에 침입한 후 위 피해자를 강간할 의사로 피해자와 함께 모텔로 이동하기로 마음먹고, 위 피해자에게 모텔에 가자고 하면서 “미련이 남으면 또 찾아올 수 있으니 미련이 남지 않게 해 달라. 좋은 말로 할 때 들어라”라고 말하며 거부하는 피해자 A를 모텔로 강제로 끌고 가 간음한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 피해자의 주거 내에서 강간행위의 실행에 착수한 것으로 판단되므로, 피고인의 행위는 위 법률이 정하는 주거침입강간죄를 구성한다고 할 것이다.

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)죄 등으로 징역 7년형을 선고받은 전과가 있는 피고인이 형집행을 종료한 지 2년 정도 지난 시점에서 야간에 피해자인 여성이 혼자 잠을 자고 있는 주거지에 침입한 뒤 부엌칼로 피해자들을 협박하여 7일 동안 3명의 피해자를 강간하는 등의 범죄를 저지른 것으로 12세 및 18세에 불과한 청소년들을 대상으로 한 범행인 점 등 죄질이 극히 중하고 피해회복을 위한 아무런 조치도 취하지 아니하는 등 엄벌에 처함이 상당하다고 판단하여 피고인을 징역 15년형에 처하고 형집행 종료 후 7년간 위치추적 전자장치(전자발찌)의 부착을 명한다.

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(주거침입강간 등)죄로 징역 2년6월에 집행유예 3년을 선고받아 현재 그 유예기간 중에 있는 자로서 다시 특수강도강간의 범행을 저지른 피고인에 대하여 검사가 재범의 위험성이 있다는 이유로 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치부착에 관한 법률 제5조1항 제3호에 근거하여 전자장치의 부착명령을 청구한 사건에서, 위 법 소정의 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때’라 함은 그 문언이나 같은 항 제1호의 규정형식(2회 이상의 실형전과를 명확히 규정하고 있다)과의 차이점에 비추어 볼 때, 전과사실을 포함하지 아니한, 당해 부착명령청구의 원인이 되는 사실이 수개인 경우로서 상습성이 인정되는 때만을 말한다고 할 것이고, 단지 1회의 범죄사실만 가지고도 전과사실과 더하여 보아 피부착명령청구자에게 상습성이 인정되는 경우에는 위 법률 제5조1항 제3호의 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때’에 해당한다고 할 수 없다고 판단하여 검사의 부착명령청구를 기각한다.

사용자의 근로자에 대한 해고가 정당한 해고로 인정되지 아니하는 때에는, 근로자가 폭력적인 방법을 동원하여 명백하게 사용자의 의사에 반하는 방법으로 침입했다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 근로자가 평소 출입이 허용되는 사업장 안에 들어가는 행위가 건조물침입죄에 해당한다고 볼 수 없다고 봄이 상당하다. 주식회사 ○○이 피고인에 대하여 위 징계사유들을 이유로 징계해고를 한 것은 징계의 정도가 너무 무거워서 징계권을 남용한 것으로서 피고인에 대한 해고는 부당해고로서 효력이 없다고 할 것이고, 주식회사 ○○의 해고가 부당해고로 인정되는 이상 피고인이 주식회사 ○○의 근로자로서 평소 출입이 허용되는 피해자 회사의 건조물에 아무런 폭력적인 방법을 사용하지 아니하고 출근하는 근로자들 틈에 끼어서 들어간 행위는 건조물침입죄에 해당하지 아니한다고 판단된다.

강제추행죄의 피해자들은 심각한 정신적, 정서적 장애를 경험할 수도 있고, 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받을 수 있는데 사생활의 중심이고 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있어 개인의 생명, 신체, 재산의 안전은 물론 인간 행복의 최소한의 조건으로서 개인의 사적 공간으로서 보장되어야 하는 주거에서 강체추행을 당한다면 그로 인한 피해는 보다 심각할 수 있다. 나아가 이러한 범행이 배우자 또는 가족이 목격하는 가운데 행해진 경우에는 피해자 개인에 대한 침해를 넘어 생활의 기초단위로서 한 가정을 파괴하는 결과에까지 이르게 될 수 있다. 이에 입법자가 주거침입죄와 강제추행죄를 결합범으로 가중처벌하도록 한 것은 불합리하다고 할 수 없다. 한편, 강제추행은 경우에 따라 강간의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우도 얼마든지 있을 수 있고, 통상적인 추행행위라고 하더라도 범행의 동기와 범행당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있어 주거에 침입하여 피해자를 강제추행한 경우에 대한 비난가능성의 정도가 피해자를 강간한 경우에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수는 없으므로, 이 사건 법률조항이 주거침입강간죄와 주거침입강제추행죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다. 재판관 주선회, 재판관 조대현의 반대의견 입법자는 형법 제297조(강간), 제298조(강제추행)에서 그 죄질과 보호법익 등 여러가지 요소를 종합하여 그 법정형을 강간은 3년 이상의 유기징역, 강제추행은 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금으로 각 규정하였다. 이는 강간도 넓은 의미에서는 강제추행의 한 유형이라고 할 수 있으나, 추행행위에서 더 나아가 간음으로까지 이어진 경우에는 성적 자기결정권의 현저한 침해로서 입법자는 이에 대해 그 불법의 정도와 비난가능성이 강제추행보다 훨씬 크다고 보아 중하게 처벌하고 있는 것이다. 그런데 이 사건 법률조항은 주거침입과 결합된 강간과 주거침입과 결합된 강제추행의 죄질을 동일하게 평가하여 취급하고 있다. 주거침입강제추행죄는 주거침입의 가중적인 구성요건이 아니라 강제추행죄의 가중적 구성요건이므로 그 본질은 여전히 강제추행 부분에 있고, 주거침입강간죄도 그 본질이 강간에 있으므로, 강간이나 강제추행에 대한 입법자의 평가는 여기에서도 그대로 유지되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 주거침입과 결합되었다는 이유만으로 경중이 다른 양자를 같게 취급하는 것은 헌법에 위반된다. 한편, 이 사건 법률조항은 법정형의 하한을 5년 이상의 징역형으로 정하고 있어 각 행위자의 개별성에 맞추어 형을 선고함에는 한계가 있고, 주거침입강간죄의 미수범과 상대적으로 책임이 가볍다고 할 수 있는 주거침입강제추행죄의 기수범 사이에 처벌상의 불균형이 초래되므로, 각 행위의 개별성과 고유성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 있어야 하는 형벌 개별화의 원칙을 구현함에 미흡하다.

주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다. 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위만으로 주거침입의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 그 출입문이 잠겨 있어 들어가지 못한 것은 외부적 장애요소로 인하여 뜻을 이루지 못한데 불과하다고 한 사례.

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조가 정보와 비밀을 구분하여 규율하고 있는 점, 같은 법 제48조는 타인의 비밀을 누설하는 행위와는 별도로 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입하는 행위를 금지하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 같은 법 제49조에서 말하는 ‘타인의 비밀’이란 개인의 사생활의 비밀 내지 평온이 아니라 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 있는 것을 의미한다고 제한적으로 해석함이 상당하다(막연히 피해자의 이메일 출력물을 보여준 것이 타인의 비밀 누설행위에 해당한다는 공소사실은, 과연 그 이메일 출력물이 타인의 비밀에 해당하는 것인지 여부를 판단할 길이 없어, 특정되지 아니하였다고 본 사례).

1. 타워크레인은 동력을 사용하여 중량물을 매달아 상하 및 좌우로 운반하는 것을 목적으로 하는 기계 또는 기계장치로서 구조상 철골로 된 수직기둥(마스트) 위에 기사 1명이 의자에 앉아서 작업을 하는 조종석이 있고 투명한 창문으로 둘러져 있는 0.5평이 채 안 되는 운전실과 철제 난간들이 설치되어 있을 뿐 따로 기둥이나 벽이 있는 공간이 난 방실은 있지 아니하므로 건조물침입죄의 객체인 건조물에 해당하지 아니한다. 2. 이 사건 공사현장에는 컨테이너 박스 등으로 가설된 현장사무실 또는 경비실이 설치되어 있었지만 피고인들이 위 각 현장사무실 또는 경비실 자체에 들어가지 아니하였다면, 피고인 등이 공사현장의 구내에 들어간 행위를 위 각 공사현장 구내에 있는 건조물인 위 각 현장사무실 또는 경비실에 침입한 행위로 볼 수 없다.