원고는 2012년 9월 13일 오후 3시 30분께 ‘FTX-흉기인질사건 현시간 긴급배치’ 등의 훈련과 관계된 문자를 받았다. 원고는 이날 오후 2시50분부터 3시41분까지 2층 숙직실에 있다가 사무실로 내려온 사실을 인정할 수 있고, 비록 FTX상황이 관외 지역에서 발생한 것으로 원고가 반드시 현장에 출동할 필요는 없었다고 하더라도 원고는 파출소장으로서 상황 발생 초기부터 사무실에 내려와 적극적으로 훈련상황에 대응하지 않은 것으로 판단된다. 따라서 이 행위는 그 위반 정도가 경미하다고 볼 수 있을지언정 국가공무원법 제56조의 성실의무, 제57조의 복종의무 위반행위에 해당한다고 봄이 상당하므로, ‘징계처분의 사유가 존재하지 않는다’는 원고의 주장은 이유 없다. 원고는 고도의 준법의식이 요구되는 경찰공무원으로서 일반 직업인보다 높은 청렴성, 도덕성, 윤리성이 요구되며, 음주운전의 위험성을 누구보다 잘 알고 있을 뿐 아니라 음주운전의 단속 및 방지를 위한 업무에 종사하면서 관련 내부 점검 및 교육을 받아왔던 점을 인정할 수 있다. 그럼에도 불구하고 원고는 2012년 9월 13일 오후 4시23분 께 술에 취한 상태로 경찰 순찰자동차를 운전했고 중앙선을 침범해 교통사고 발생의 구체적인 위험까지 초래하였음을 알 수 있어 그 비위행위의 내용이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 피고인 강원지방경찰청이 처분을 통해 달성하고자 하는 공직기강 확립이나 경찰공무원 전체에 대한 국민적 신뢰의 회복 등의 공익은 징계처분으로 인해 원고가 입게 될 불이익에 비해 결코 작다고 할 수 없는 점, 수 개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않더라도 인정되는 다른 일부 징계사유만으로도 당해 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한 경우에는 그 징계처분을 유지한다 해도 위법하다고 할 수 없는 바(대법원 1991년 11월 22일 선고 91누4102 판결 등 참조), 가령 원고에게 위와 같은 근무태만의 처분사유가 존재하지 않는다고 하더라도 근무시간 중 음주운전을 한 행위만으로 이 사건 처분의 타당성을 인정하기 충분하다고 보이는 점 등을 종합하면, 피고의 징계처분이 객관적으로 명백하게 부당한 것으로써 사회 통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈·남용했다고 볼 수 없다.

근로자파견이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 근로자파견에 해당하는지 여부는 계약의 명칭, 형식에 구애받을 것이 아니라 계약 목적 또는 대상의 특정성, 전문성 및 기술성, 계약 당사자의 기업으로서 실체 존부와 사업 경영상 독립성, 계약 이행에서 사용사업주의 지휘·명령권 보유 등을 종합적으로 고려해 그 근로관계의 실질을 따져 판단해야 한다(대법원 2012년 2월 23일 선고 2011두7076 판결 참조). 피고가 2007년 3월과 2008년 3월 A소속 근로자들을 대상으로 직장 내 교육훈련(OJT)을 실시한 점, 피고 소속 근로자와 A소속 근로자가 중앙제어실에서 함께 근무한 점 등에 비춰보면, 피고가 원고들의 이 사건 도급계약에 따른 업무 수행에 있어 일정 부분 관여한 것으로 보인다. 그러나 한편, A는 피고와는 별도의 독립된 사업주체로서 독자적으로 원고들을 비롯한 소속 근로자들에 대한 작업 배치권 및 변경권을 가지고 있었고, 채용, 징계 등에 관한 기본적 권한을 가지고 있었을 뿐만 아니라 A는 소속 근로자들의 조퇴, 휴가 등에 관한 근태관리를 독자적으로 했고, 직접 임금을 지급한 사실이 인정된다. 또 피고는 A의 현장책임자, 현장대리인을 통해 원고들에게 작업에 관한 지시를 했지만 이는 도급 업무 범위를 특정해 도급 목적을 달성하기 위한 것으로 도급계약에 따른 당연한 내용으로 보이고, 피고 소속 근로자들을 안전관리자 등으로 선임한 것은 관련 법령상 시설의 소유자인 피고에게 안전관리자 등의 선임의무가 부과돼 있기 때문으로 그 주된 목적이 원고들에 대한 지시·감독을 하기 위한 것으로 보이지는 않는다. 추가로 피고의 근로자들과 원고들이 작업 과정에서 혼재돼 배치되지 않았고 피고의 근로자들에게 결원이 발생했다고 해서 원고들이 그에 대한 대체 업무를 수행하지도 않았으며, 원고들이 피고의 지시에 의해 도급계약 외의 추가적인 업무를 하지는 않았던 점, A가 도급받은 지원설비 등의 운전 등 업무는 피고의 주된 업무인 제품생산과는 독립적으로 이뤄지는 점, 최초 도급시 업무인수인계를 위해 필요한 경우를 제외하고는 A소속 근로자의 신규채용시나 사업장의 변경에 따라 필요한 교육을 자체적으로 실시한 점 등을 종합하면, 피고의 관여정도와 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사해 온 것으로 보기 어렵다. 원고들이 피고에 대한 관계에서 파견근로자에 해당한다고 보기 어려운 이상 원고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 않는다.

구「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」(2011. 8. 4. 법률 제11029호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제4조 제1항은 그 법률의 ‘적용대상 국가유공자’를 규정하면서 제5호에서 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 군인 및 그 유족 등을 규정하고 있다. 따라서 군인이 군복무 중 자살한 경우에도 교육훈련 또는 직무수행과 사이에 상당인과관계가 인정되는 한 자살하였다는 이유만으로 국가유공자에서 제외되어서는 안 된다. 그런데 법은 제4조 제1항 제5호의 순직군경 등 요건에 해당하더라도 ‘불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 사망 또는 상이를 입은 자’는 국가유공자 및 그 유족에서 ‘제외’하되, 국가유공자에 준하는 보상대상자[이하 위 법 시행령(2011. 6. 30. 대통령령 제23003호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제8조 등에서 사용하는 용어인 ‘지원대상자’라 한다]로 인정하여 보상의 정도를 달리하도록 함으로써 그 예우에 차이를 두고 있다(법 제73조의2 및 시행령 제94조의2 등 참조). 이는 사망 또는 상이가 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 있는 경우라고 하더라도 본인의 과실이 경합된 경우에는 그 희생 내지는 헌신의 정도가 국가유공자로 예우하는 것이 적절하지 아니함을 고려한 것이라 할 것이다. 따라서 자살 등 자해행위로 인한 사망의 경우에 자해에 이르게 된 경위 등에 비추어 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 인정되면 그것만으로 언제나 국가유공자 및 그 유족 등으로 인정되는 것은 아니고 거기에 ‘불가피한 사유’ 없이 본인의 고의 또는 과실이 경합되었다는 등 법 제73조의2가 정한 사유가 존재할 경우에는 지원대상자 및 그 유족 등으로 인정될 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 그러므로 자해행위 당시의 객관적 상황이나 행위자의 주관적 인식 등을 모두 고려해 보아도 합리적이고 이성적인 판단을 기대하기가 매우 어렵다고 할 정도는 아니어서 자해행위에 대한 회피가능성을 부정할 정도는 아니라면, 자해행위를 감행한 데에 ‘불가피한 사유’가 있다고까지 할 것은 아니라 할 것이므로 그 유족은 지원대상자 유족으로 인정될 수 있을 뿐 국가유공자 유족으로 인정될 수는 없다. 다른 한편 국가보훈처장은 국가유공자 및 그 유족 등의 등록신청을 받으면 국가유공자 또는 지원대상자 및 그 유족 등으로 인정할 수 있는 요건을 확인한 후 그 지위를 정하는 결정을 하여야 한다(법 제6조 참조). 따라서 처분청으로서는 국가유공자 등록신청에 대하여 단지 본인의 과실이 경합되어 있다는 등의 사유만이 문제가 된다면 등록신청 전체를 단순 배척할 것이 아니라 그 신청을 일부 받아들여 지원대상자로 등록하는 처분을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 행정청이 등록신청을 전부 배척하는 단순 거부처분을 하였다면 이는 위법한 것이니 그 처분은 전부 취소될 수밖에 없다. 그런 점에서 자해행위로 인한 사망의 경우에 교육훈련 또는 직무수행과 사이에 상당인과관계가 인정되는 이상, 국가유공자에 해당하지 않는다고 하여 등록신청을 배척한 단순 거부처분은 그 자해행위를 하게 된 데에 불가피한 사유가 있었는지 여부 등과 상관없이 취소될 수밖에 없는 것이기는 하지만, 그렇다고 하여 그 처분의 취소가 곧바로 국가유공자로 인정되어야 한다는 것을 의미하는 것일 수는 없고, 불가피한 사유의 존부에 따라 국가유공자 또는 지원대상자로 인정될 수 있다는 것을 의미한다고 할 것이다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27363 전원합의체 판결의 별개의견 참조). ☞ 군복무와 자살 사이의 상당인과관계가 인정되는 경우라고 하더라도, 일률적으로 국가유공자로 인정해야 하는 것은 아니고, 불가피한 사유의 존부에 따라 국가유공자 또는 지원대상자로 인정될 수 있다고 한 사안

가. 위 의료법 규정은 의료인의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’를 금지하고 있어 의사와 한의사는 자신에게 면허된 의료행위, 즉, ‘의료행위’ 또는 ‘한방의료행위’만을 할 수 있는바, ‘의료행위’는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 및 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고, ‘한방의료행위’는 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미하므로 위 규정이 불명확하다고 볼 수 없다. 나. ‘의료행위’는 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위인바, 한의학과 서양의학을 분리하고 있는 현행법체계 하에서는 자신이 익힌 분야에 한하여 의료행위를 하도록 하는 것이 필요하며, 훈련되지 않은 분야에서의 의료행위는 면허를 가진 자가 행하는 것이라 하더라도 이를 허용할 수 없다. 특히 영상의학과는 의료법상 서양의학의 전형적인 전문 진료과목으로서 초음파검사의 경우 영상의학과 의사나 초음파검사 경험이 많은 해당과의 전문의사가 시행하여야 하고, 이론적 기초와 의료기술이 다른 한의사에게 이를 허용하기는 어렵다. 따라서 위 의료법 규정이 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

지방흡입술 시술시 환자 개개인마다 특성이 다르므로 연령, 성별, 피부 탄력성, 국소적 지방분포, 기존 질환 등을 모두 고려해 수술 계획을 세우고, 이를 주의 깊게 관찰하면서 수술에 임해야 하는데, 성형외과 전문의가 아니어서 이러한 훈련을 철저히 받지 못한 경우 반흔 형성 등 부작용이 발생할 가능성이 더 높은 것으로 보이는 점, 피고의 원고에 대한 진료기록을 감정한 ○○○○대학교병원 성형외과 교수는, 원고에게 발생한 피부 괴사로 인한 반흔은 이 사건 각 수술시 캐뉼라 조작 미숙 등 잘못된 방법으로 불필요하게 과다한 지방을 흡입함에 따라 발생한 것이며, 이는 성형외과 전문의가 아닌 피고의 초보적인 잘못에 해당한다는 소견을 밝힌 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고는 이 사건 각 수술을 시술함에 있어서 캐뉼라 조작 미숙 및 과다한 지방흡입으로 인해 원고에게 오른쪽 팔 상완부의 반흔 형성 및 양쪽 허벅지의 변형을 발생시킨 과실이 있다고 봄이 상당하다.

군인이 군 복무 중 자살로 인하여 사망한 경우에도 구 국가유공자법 제4조 제1항 제5호 (가)목 소정의 '교육훈련 또는 직무수행 중 사망'에 해당하는지 여부는 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 인정되는데도 그 사망이 자살로 인한 것이라는 이유만으로, 또는 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서의 자살이 아니라는 이유로 국가유공자에서 제외되어서는 안 된다. ☞ 위 다수의견에 대하여 자해행위로 인한 사망의 경우에 자해행위라는 이유만으로 당연히 국가유공자 적용대상에서 제외된다고 볼 것은 아니고, 복무환경이나 자해에 이르게 된 경위 등에 비추어 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 있는지 여부를 먼저 따져 보아야 할 것이지만, 그 결과 상당인과관계가 인정된다고 하여 언제나 국가유공자 및 그 유족 등으로 인정되는 것은 아니고 거기에 ‘불가피한 사유’ 없이 본인의 고의 또는 과실이 경합되었다는 등 법 제73조의2가 정한 사유가 존재하면 지원대상자 및 그 유족 등으로 인정될 수 있을 뿐이라고 보아야 한다는 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 별개의견이 있음 ☞ 위 다수의견에 대하여 구 국가유공자법의 목적, 기본이념, 입법 취지, 규정방식, 이제까지의 판례 등을 종합하여 보면, 군인이 교육훈련 또는 직무수행 중 자살한 경우에 그 자살이 자유로운 의지에 따른 것으로서 ‘자해행위로 인한 사망’에 해당하는 이상 그는 국가유공자에서 제외된다는 대법관 안대희, 대법관 양창수, 대법관 민일영의 반대의견이 있음 ☞ 위 다수의견에 대하여 구 국가유공자법 제4조 제6항의 사망이 ‘자해행위로 인한 경우’란 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 인정되지 아니하는 통상적인 경우를 확인적·주의적으로 예시한 것일 뿐이고, 그 사망이 비록 자해행위로 인한 것이지만 교육훈련 또는 직무수행과 사이에 상당인과관계가 인정되는 경우까지도 국가유공자의 대상에서 제외한다는 취지는 아니라고 보아야 할 것이므로, 결국 군인이 군 복무 중 자살로 인하여 사망한 경우 구 국가유공자법 제4조 제1항 제5호 (가)목 소정의 '교육훈련 또는 직무수행 중 사망'에 해당하는지 여부는 원칙적으로 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 있는지에 따라 판단되어야 하고, 그와 같이 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 인정됨에도 불구하고 그 사망이 단순히 자살로 인한 것이라거나 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서의 자살에 의한 것이 아니라는 이유로 국가유공자 적용대상에서 배제되는 것으로 해석하여서는 아니 된다는 대법관 김능환, 대법관 신영철의 보충의견이 있음 ☞ 위 다수의견에 대하여 군인이 선임병 등으로부터 가혹행위를 당하거나 직무상 스트레스나 과로를 견디다 못해 자살하기도 하고 군대라는 특수한 여건 때문에 우울증 등 정신질환을 앓거나 스스로 극복하기 어려운 절박한 상황에 처해 있으면서도 이를 호소하거나 적절히 진단받고 치료받을 기회를 갖지 못한 채 자살하기도 하는 일이 현실로 존재하는 한, 이러한 현실을 외면하여서는 안 되고, 군대 내 자살에 대하여 일반 사회에서의 자살과 마찬가지로, 그것을 자살자 개인의 의지박약이나 나약함 탓으로만 돌리는 것은 성숙한 사회의 모습이 아니며, 유가족에 대한 적절한 위로와 보상은 국가의 책무라는 대법관 전수안의 보충의견이 있음

종교적 신념을 이유로 예비군훈련을 거부(향토예비군설치법위반)하거나 병력동원훈련을 거부(병역법위반) 한 피고인들의 행위를 모두 유죄로 판단하고 벌금형 내지 징역형의 집행유예를 선고한 사례

국방부가 설치한 해상사격장에서 국방과학연구소가 총포.탄약.유도무기 등의 성능시험을 위한 해상사격을 지속적으로 실시하고, 사격이 있는 날마다 어선의 출입을 통제하면서도 그로 인한 손실을 보상하지 아니한 경우, “시험사격”은 손실보상의무가 면제되는 “군사훈련, 주요 군기지의 보위 또는 국방상 필요한 경우”에 해당하는 것이 아니라, 손실보상의무가 있는 “국방.군사에 관한 사업상 필요한 경우”에 해당하므로, 국방과학연구소와 대한민국은 해상사격장 인근에서 연안어업에 종사하는 원고들에게 손실보상의무를 이행하지 아니한 이상 불법행위로 인한 손해배상책임이 있으며, 다만 책임의 범위는 원고들이 위험에 스스로 접근한 사정을 고려하여 손해액의 50%로 제한된다고 판단한 사례.

피고인이 종교적인 이유로 예비군훈련을 받지 아니한 사안에서, 피고인의 여러 주장을 배척하고 유죄를 인정하면서 징역 6월에 집행유예 2년을 선고하고 200시간의 사회봉사를 명한 사례

1. 가. 이 사건 법률조항은, ‘국민의 의무인 국방의 의무의 이행을 관철하고 강제함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것’으로 그 입법목적이 정당하고, 입영을 기피하는 현역 입영대상자에 대하여 형벌을 부과함으로써 현역복무의무의 이행을 강제하고 있으므로, 이 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 나. 병역의무와 관련하여 대체복무제를 도입할 것인지의 문제는 결국 ‘대체복무제를 허용하더라도 국가안보란 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없는지 여부’에 대한 판단의 문제로 귀결되는바, 남북이 대치하고 있는 우리나라의 특유한 안보상황, 대체복무제 도입 시 발생할 병력자원의 손실 문제, 병역거부가 진정한 양심에 의한 것인지 여부에 대한 심사의 곤란성, 사회적 여론이 비판적인 상태에서 대체복무제를 도입하는 경우 사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 우려가 있는 점 및 종전 헌법재판소의 결정에서 제시한 선행조건들이 아직도 충족되지 않고 있는 점 등을 고려할 때 대체복무제를 허용하더라도 국가안보와 병역의무의 형평성이란 중대한 공익의 달성에 아무런 지장이 없다는 판단을 쉽사리 내릴 수 없으므로, 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않은 채 형사처벌 규정만을 두고 있다고 하더라도 이 사건 법률조항이 최소 침해의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 다. 양심적 병역거부자는 이 사건 법률조항에 따라 3년 이하의 징역이라는 형사처벌을 받는 불이익을 입게 된다. 그러나 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건인 ‘국가안보’ 및 ‘병역의무의 공평한 부담’이라는 대단히 중요한 공익이고, 병역의무의 이행을 거부함으로써 양심을 실현하고자 하는 경우는 누구에게나 부과되는 병역의무에 대한 예외를 요구하는 것이므로 병역의무의 공평한 부담의 관점에서 볼 때 타인과 사회공동체 전반에 미치는 파급효과가 대단히 큰 점 등을 고려해 볼 때 이 사건 법률조항이 법익균형성을 상실하였다고 볼 수는 없다. 라. 따라서 이 사건 법률조항은 양심의 자유를 침해하지 아니한다. 2. 이 사건 법률 조항은 병역거부가 양심에 근거한 것이든 아니든, 그 양심이 종교적 양심이든, 비종교적 양심이든 가리지 않고 일률적으로 규제하는 것일 뿐, 양심이나 종교를 사유로 차별을 가하는 것도 아니므로 평등원칙에 위반되지 아니한다. 3. 우리나라가 1990. 4. 10. 가입한 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights)에 따라 바로 양심적 병역거부권이 인정되거나, 양심적 병역거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 보기 곤란하고, 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직까지 존재하지 않으며, 유럽 등의 일부국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다고 하더라도 전 세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없으므로 양심적 병역거부가 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용될 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항에 의하여 양심적 병역거부자를 형사처벌한다고 하더라도 국제법 존중의 원칙을 선언하고 있는 헌법 제6조 제1항에 위반된다고 할 수 없다. << 재판관 목영준의 보충의견 >> 모든 국민은 법률이 정하는 바에 따라 국방의 의무를 부담하게 되는데, 이 경우 성별(性別), 신체조건, 학력 등 개개인의 객관적 상황에 의하여 차별이 발생할 수 있으나, 그러한 차별이 헌법상 보장된 평등권을 침해하지 않기 위하여는 병역의무의 이행에 따른 기본권 제한을 완화시키거나 그 제한으로 인한 손실을 전보하여주는 제도적 장치를 마련하여, 국방의무의 부담이 전체적으로 국민 간에 균형을 이룰 수 있도록 하여야 한다. 그러나 현재 국방의 의무를 구체화하고 있는 여러 법률들에 의하면 국방의무의 배분이 전체적으로 균형을 이루고 있다고 인정하기 어렵고, 나아가 병역의무의 이행에 따르는 기본권 제한을 완화시키거나 그 제한으로 인한 손실 및 공헌을 전보하여 주는 제도적 장치가 마련되어 있지도 않다.이처럼 병역의무의 이행에 따른 손실의 보상 등이 전혀 이루어지지 않는 현재의 상황에서 양심의 자유에 의한 대체복무를 허용하는 것은 국민개병 제도에 바탕을 둔 병역제도의 근간을 흔들 수 있을 뿐 아니라, 사회 통합을 저해하여 국가 전체의 역량에 심각한 손상을 가할 수 있다. 결국 병역의무 이행에 대한 합당한 손실전보 등 군복무로 인한 차별을 완화하는 제도가 마련되지 않는 한, 양심적 병역거부자를 처벌하는 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다. << 재판관 김종대의 별개의견 >> 헌법은 기본권에 대해서는 그 제한에 대한 독립한 위헌심사기준을 마련하고 있는데, 헌법 제37조 제2항의 소위 비례의 원칙이 그것이다. 그러나 기본의무 부과에 관해서는 기본권과는 달리 따로 그 부과의 위헌성을 심사할 기준을 마련해 놓지 않고 학설·판례에 맡기고 있다. 지금의 통설·판례는 기본의무를 부과하는 법령에 대하여도 기본적 의무부과의 뒷면에 서 있는 기본적 권리가 과잉제한되느냐의 여부로써 그 위헌성을 심사하고 있다. 그러나 이는 기본권과 기본의무의 대등한 성격에 비추어 바람직하지 않고, 기본의무를 부과하는 근본목적을 고려한 새로운 기본의무 부과의 위헌심사기준을 확립할 필요가 있다. 기본의무 부과의 위헌심사기준은 앞으로 헌법재판소의 판례에 의해 형성되어야 할 것이지만 일응 ⅰ) 의무부과의 목적이 세수의 증대를 통한 국가의 재정확보, 국방력 증대를 통한 국가보존과 유지라는 헌법적 가치를 실현하기 위한 필요성에 있어야지 그 외 일체의 다른 목적을 가져서는 안 되고(국가의 유지·보존을 위한 필요성의 목적), ⅱ) 세금을 부과하거나 병역의무를 부과하고 군을 편성하는 과정에서 설정된 부과내용이, 부과 목적과의 상관관계 하에서, 또 다른 중요한 헌법적 가치인 기본권 존중의 원칙 등에 부합하도록 합리적이고 타당한 경계를 설정한 것이어야 하며(부과 내용의 합리성과 타당성), ⅲ) 부과수단이나 그 대상의 선택에 있어 공평의 원칙에 반하지 않아야 할 것(부과방법의 공평성) 등을 들 수 있다. 이 사건 법률조항은 국방의 의무를 부과하는 것으로서 기본의무 부과의 위헌심사기준에 따라 그 위헌성을 심사하여야 할 것인데, 의무부과 목적의 정당성이 인정되고, 부과 내용이 기본의무를 부과함에 있어 입법자가 유의해야 하는 여타의 헌법적 가치를 충분히 존중한 것으로서 합리적이고 타당하며, 부과의 공평성 또한 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 그로 인해 불가피하게 생겨나는 기본권 제한의 점은 따로 심사할 필요 없이 헌법에 위반되지 않는다. << 재판관 이강국, 재판관 송두환의 한정위헌의견 >> 헌법상의 기본권과 헌법상의 국민의 의무 등 헌법적 가치가 상호 충돌하고 대립하는 경우에는 어느 하나의 가치만을 선택하여 나머지 가치를 희생시켜서는 안 되고, 충돌하는 가치를 모두 최대한 실현시킬 수 있는 규범조화적 해석원칙을 사용해야 한다. 양심의 자유와 국방의 의무라는 헌법적 가치가 상호 충돌하고 있는 이 사건 법률조항의 문제도 이와 같은 규범조화적 해석의 원칙에 의하여 해결해야 한다. 따라서 이 사건 법률조항의 ‘정당한 사유’는 진지하고 절박한 양심을 결정한 사람들의 양심의 자유와 국방의 의무라는 헌법적 가치가 비례적으로 가장 잘 조화되고 실현될 수 있는 조화점을 찾도록 해석하여야 할 것이다. 하지만 헌법재판소와 대법원 판례는 이 사건 법률조항의 ‘정당한 사유’에는 종교적 양심상의 결정에 의하여 예비군 훈련을 거부한 행위는 포함되지 아니한다고 해석하고 있는데, 그 결과 절대적이고 진지한 양심의 결정에 따라 병역의무를 거부한 청구인들에게 국가의 가장 강력한 제재수단인 형벌이, 그것도 최소한 1년 6개월 이상의 징역형이라고 하는 무거운 형벌이 부과되고 있다. 이는 인간으로서의 존엄과 가치를 심각하게 침해하는 것이고, 나아가 형벌부과의 주요근거인 행위와 책임과의 균형적인 비례관계를 과도하게 일탈한 과잉조치이다. 양심적 병역거부자들에 대한 대체복무제를 운영하고 있는 많은 나라들의 경험을 살펴보면, 대체복무제가 도입될 경우 사이비 양심적 병역거부자가 급증할 것이라고 하는 우려가 정확한 것이 아니라는 점을 알 수 있다. 엄격한 사전심사와 사후관리를 통하여 진정한 양심적 병역거부자와 그렇지 못한 자를 가려낼 수 있도록 대체복무제도를 설계하고 운영한다면 이들의 양심의 자유 뿐 아니라 국가안보, 자유민주주의의 확립과 발전에도 도움이 될 것이다. 결국, 이 사건 법률조항 본문 중 ‘정당한 사유’에, 양심에 따른 병역거부를 포함하지 않는 것으로 해석하는 한 위헌이라 할 것이다.