● 사건의 개요 (1) 청구인 안ㅇ수는 피청구인 수원시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동선거관리위원회가 2007. 12. 9. ‘제17대 대통령선거를 위한 관할 제ㅇ 표소’를 기독교종교시설인 ㅇㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고함에 따라 2007. 12. 19. 위 ㅇㅇㅇㅇ교회에서 투표를 하였는바, 불교도로서 투표장소인 위 교회에 출입하는 것이 매우 부담스러웠다. (2) 청구인 정ㅇ욱은 피청구인 서울 ㅇㅇ구 ㅇㅇㅇ 선거관리위원회가 2007. 12. 9. ‘제17대 대통령선거를 위한 관할 제ㅇ 표소’를 기독교종교시설인 ㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고함에 따라 2007. 12. 19. 위 ㅇㅇㅇ교회에서 투표하였는바, 투표소 입구에서 교회유인물을 나누어 주며 교회홍보를 하는 것을 보고 가톨릭교도로서 불쾌한 기분이 들었다. (3) 청구인 김ㅇ기는 피청구인 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇㅇ 선거관리위원회가 2007. 12. 9. ‘제17대 대통령선거를 위한 관할 제ㅇ 표소’를 기독교종교시설인 ㅇㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고함에 따라 2007. 12. 19. 위 ㅇㅇㅇㅇ교회에서 투표하였는바, 불교도로서 투표소 정면에 종교적 상징물인 대형십자가가 가려지지 않은 채 투표가 진행되는 모습을 보고 불쾌한 기분이 들었다. (4) 이에 청구인들은 피청구인들인 위 각 동선거관리위원회들이 각 투표소를 기독교종교시설인 교회 내에 설치하기로 결정, 공고한 행위 및 피청구인 중앙선거관리위원회가 나머지 피청구인들의 부당한 투표소 설치 결정을 취소 또는 변경하지 아니한 부작위가 비개신교도들인 청구인들의 종교의 자유, 선거권, 일반적 행동자유권, 평등권 등을 침해하였다고 주장하면서 2008. 2. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ● 심판의 대상 이 사건의 심판대상은 피청구인 수원시 장안구 파장동선거관리위원회가 2007. 12. 9. 제17대 대통령선거 ㅇ동 제ㅇ투표소를 ㅇㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고한 행위, 피청구인 서울 강서구 ㅇㅇㅇ 선거관리위원회가 2007. 12. 9. 제17대 대통령선거 화곡제1동 제ㅇ표소를 ㅇㅇ동교회 유치원에 설치한다고 공고한 행위, 피청구인 부천시 ㅇㅇ구 역곡ㅇ동 선거관리위원회가 2007. 12. 9. 제17대 대통령선거 역곡ㅇ동 제ㅇ투표소를 ㅇㅇㅇㅇ교회 예배실에 설치한다고 공고한 행위(이하 ‘이 사건 각 투표소 설치 공고’라 한다)와 ‘피청구인 중앙선거관리위원회가 나머지 피청구인들의 이 사건 각 투표소 설치 공고 행위를 취소 또는 변경하지 아니한 부작위’(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. ● 결정이유의 요지 1. 헌법소원은 원래 국민의 기본권 침해를 구제하기 위한 제도이므로, 헌법소원심판청구가 적법하다고 하려면 제도의 목적상 청구인에 대한 권리보호의 이익이 있어야 한다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3, 판례집 1, 31, 38; 1994. 7. 29. 91헌마137, 판례집 6-2, 122, 133). 공권력 행사로 인한 기본권 침해가 이미 종료되고 그 기본권 침해 상태가 현재까지 계속되고 있지 않다면, 헌법소원심판청구를 인용하더라도 청구인의 기본권에 대한 침해를 종료시키거나 침해상태를 원상회복시킬 여지가 없으므로, 이러한 경우의 헌법소원심판청구는 청구인에 대한 관계에서 권리보호의 이익이 없다. 이 사건의 경우, 이 사건 각 투표소 설치 공고에 따른 제17대 대통령선거는 2007. 12. 19. 실시되어 이미 종료하였고, 위 공고에 의한 청구인들의 기본권 침해 상태가 현재까지 계속된다고 할 수도 없으므로, 이 사건 심판청구는 청구인들에 대한 관계에서 권리보호의 이익이 없다. 2. 한편, 헌법소원은 청구인들에 대한 주관적 기본권 침해를 구제하는 것뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 수호·유지하는 것도 목적으로 하는 제도이므로, 가사 헌법소원심판청구에 의한 결정이 청구인들의 주관적 권리를 구제하는 데 도움이 되지 아니하더라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 경우에는 예외적으로 심판청구이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57; 헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240·371(병합), 판례집 21-1(상), 592, 603). 그런데, 이 사건 각 투표소 설치 공고의 근거규정인 공직선거법 제147조 제4항은 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 “……종교시설 안에는 투표소를 설치하지 못한다. 다만, 종교시설의 경우 투표소를 설치할 적합한 장소가 없는 부득이한 경우에는 그러하지 아니하다.”라는 내용으로 개정되었다. 그리고, 이와 같은 개정법률에 따라 피청구인들은 2010. 6. 2. 실시된 전국동시지방선거에서 종전에 교회에 설치하였던 투표소를 모두 종교시설이 아닌 곳에 설치한 바 있다. 이러한 점들에 비추어 보면, 향후 이 사건에 있어서와 같은 피청구인들의 공권력 행사에 의하여 청구인들의 기본권이 반복적으로 침해될 위험성은 없어졌다고 할 것이고, 그 밖에 달리 이 사건 각 투표소 설치 공고가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부를 해명하는 것이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요하다고 볼 사정도 없다. 따라서, 이 사건 심판청구는 심판청구의 이익을 예외적으로 인정할 사안도 아니라 할 것이다. 3. 소결 제17대 대통령선거가 이미 종료되어 청구인들을 위한 주관적 권리보호이익이 더 이상 존재하지 아니하고, 심판청구의 이익을 예외적으로 인정할 수도 없으므로, 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하다. [재판관 조대현의 별개의견] 대통령 선거의 투표소를 교회 기타 종교시설 안에 설치하는 것은 투표인들에게 종교적 행위를 요구하거나 강제하는 것이 아니다. 투표하기 위하여 종교시설 안에 들어가는 행위는 종교적 행위라고 볼 수 없다. 따라서 투표소를 종교시설 안에 설치하는 행위는 투표인들의 종교의 자유를 침해할 가능성이 있는 행위라고 볼 수 없으므로, 이를 심판대상으로 삼은 이 사건 헌법소원심판청구는 각하되어야 한다. [재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견] 이 사건 각 투표소 설치 공고에 따른 제17대 대통령선거는 2007. 12. 19. 실시되어 이미 종료하였고, 위 공고에 의한 청구인들의 기본권 침해 상태가 현재까지 계속된다고 할 수도 없으므로, 이 사건 심판청구는 청구인들에 대한 관계에서 권리보호의 이익이 없다. 그러나 헌법소원은 청구인들에 대한 주관적 기본권 침해를 구제하는 것뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 수호·유지하는 것도 목적으로 하는 제도이므로, 침해행위가 이미 종료되어 이를 취소할 여지가 없기 때문에 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 안되는 경우라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료한 침해행위가 위헌이었음을 선언적 의미에서 확인할 필요가 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57: 헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240·371(병합), 판례집 21-1(상), 592, 603). 살피건대, 피청구인들이 투표소를 교회에 설치함으로 인하여 비개신교도들인 청구인들은 자신들의 종교적인 신념이나 세계관에 반하는 십자가가 걸려 있는 교회에서 투표하도록 강제당하게 되고, 이로 인하여 원하지 않는 종교시설을 출입하지 아니할 소극적인 종교적 행위의 자유가 침해될 가능성이 있다. 그런데 헌법재판소는 종교시설에 투표소를 설치하는 것이 종교의 자유 등의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 아직까지 헌법적 해명을 한 바 없고 헌법질서의 수호·유지와 기본권 보장을 위하여 긴요한 사항이므로 그에 관한 헌법적 해명이 중대한 의미를 지닌다. 더군다나, 공직선거법 제147조 제4항이 개정되어 피청구인들은 원칙적으로 투표소를 종교시설 안에 설치해서는 안 되게 되었으나, 투표소를 설치할 적합한 장소가 없는 부득이한 경우에는 종교시설 안에 투표소를 설치할 수 있도록 규정되어 있어 예외적인 경우에는 여전히 종교시설 안에 투표소를 설치할 수 있는 길이 열려 있다. 이러한 법 개정으로 인하여 종교시설 안에 투표소를 설치함으로써 청구인들의 기본권을 침해하는 행위가 앞으로도 반복될 위험성이 많이 줄었다고 하더라도, 예외적인 경우에 특정 종교시설 안에 투표소를 설치함으로 인하여 기본권이 침해될 가능성이 여전히 남아 있다. 그러므로 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 종교시설 내에 투표소를 설치하는 것이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 헌법적 해명을 할 필요가 있는 중요한 사안일 뿐만 아니라 계속 반복될 수 있는 성질의 것이므로, 예외적으로 심판청구이익을 인정할 필요성이 있다. 따라서, 이 사건 심판청구의 적법성을 인정하여 본안에 나아가 판단하여야 할 것이다.

가. 입법부작위에는 다음과 같은 두 가지 유형이 있다. 첫째는 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 “입법행위의 흠결이 있는 경우”이고, 둘째는 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 “입법행위에 결함이 있는 경우”이다. 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 한다(헌재 2007. 5. 31. 2006헌마1000, 공보 제128호, 674, 675). 이 사건에서 청구인들은 공직선거법에서 선거인이 투표소를 자유롭게 선택할 수 있도록 규정하지 아니한 것이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하는바, 이는 공직선거법의 어떠한 규정이 불완전, 불충분 또는 불공정하다는 주장이 아니라 위와 같은 사항에 대하여 전혀 입법이 이루어지지 않았다는 주장이므로 이는 진정입법부작위에 해당한다. 나. 진정입법부작위에 대한 헌법소원은, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 17; 헌재 2007. 5. 31. 2006헌마1000, 공보 제128호, 674, 675 참조). 그렇다면 이 사건에서 과연 입법자에게 선거인이 투표소를 자유롭게 선택할 수 있는 규정을 만들어야 할 헌법상 의무가 존재하는지에 관하여 살펴본다. (1) 헌법규정상 입법의무가 존재하는지 여부 헌법 제24조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘법률이 정하는 바에 의하여’라는 의미는 선거권이 법률에 의하여 비로소 그 행사절차나 내용이 구체화된다는 의미, 즉 선거권의 의미와 내용의 실현이 법률을 통해 구체화된다는 의미이다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등, 공보 제129호, 763, 769). 따라서 입법자는 국민의 선거권이 제대로 실현될 수 있도록 입법할 의무가 있는데, 이에 따라 공직선거법 제147조에서는 투표소를 설치하는 방법에 관하여 규정하고 있다. 그러나 헌법에는 그 외에 선거권을 행사하기 위하여 선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 두어야 한다는 입법의무를 명시적으로 규정하고 있지는 않다. 따라서, 헌법규정상 선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 만들어야 할 입법의무가 발생한다고 볼 수는 없다. (2) 헌법해석상 입법의무가 발생하는지 여부 헌법 제24조에 의하여 보장되는 선거권에는 선거권을 자유로이 행사할 수 있는 권리도 포함된다. 따라서 모든 국민은 국가로부터 어떠한 제한도 받지 아니하고 선거권을 자유로이 행사할 수 있는 자유를 가진다. 그러나 선거권의 행사절차나 내용은 법률을 통해 구체화되는 것이고 그 내용이 선거권자의 선거권행사를 제한하지 않는 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없는데, 국민에게 선거권을 자유로이 행사할 수 있는 자유가 있다고 하여 투표소를 자유롭게 선택할 수 있는 자유까지 헌법상 보장된다고 보기는 어렵다. 선거관리위원회에서 결정한 투표소가 적절하지 않은 경우 이러한 선거관리위원회의 결정에 대하여 소송 등을 제기하여 다투는 방법으로 투표소를 변경하면 되고 반드시 선거인에게 다른 투표소를 선택할 권리를 주어야 하는 것은 아니며, 달리 헌법 제24조의 해석상 투표소를 자유롭게 선택할 수 있는 자유권으로서의 기본권이 도출된다고 볼 수 없기 때문이다. 또한, 양심의 자유를 규정하고 있는 헌법 제19조나 종교적 행위의 자유를 규정하고 있는 헌법 제20조 제1항 등을 해석하여 보더라도 특정 선거인이 자신의 종교적 양심에 합당하도록 투표소를 자유롭게 선택할 수 있는 자유권으로서의 기본권이 도출된다고 볼 수도 없다. 따라서 헌법해석상으로도 선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 만들어야 할 입법의무가 발생한다고 볼 수 없다. 다. 소결론 그렇다면 선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 만들어야 할 입법의무가 헌법상 도출되지 아니하므로, 이러한 입법의무가 존재함을 전제로 하여 그 입법부작위를 다투는 이 사건 심판청구는 부적법하다고 할 것이다.

1. 환매권에 관하여 규정한 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘공익사업법’이라고 한다) 제91조 제1항에서 말하는 ‘당해 사업’이란 토지의 협의취득 또는 수용의 목적이 된 구체적인 특정의 공익사업으로서 공익사업법 제20조 제1항에 의한 사업인정을 받을 때 구체적으로 특정된 공익사업을 말하고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제88조, 제96조 제2항에 의해 도시계획시설사업에 관한 실시계획의 인가를 공익사업법 제20조 제1항의 사업인정으로 보게 되는 경우에는 그 실시계획의 인가를 받을 때 구체적으로 특정된 공익사업이 바로 공익사업법 제91조 제1항에 정한 협의취득 또는 수용의 목적이 된 당해 사업에 해당한다. 또 위 규정에 정한 당해 사업의 ‘폐지·변경'이란 당해 사업을 아예 그만두거나 다른 사업으로 바꾸는 것을 말하고, 취득한 토지의 전부 또는 일부가 ‘필요 없게 된 때’란 사업시행자가 취득한 토지의 전부 또는 일부가 그 취득 목적 사업을 위하여 사용할 필요 자체가 없어진 경우를 말하며, 협의취득 또는 수용된 토지가 필요 없게 되었는지 여부는 사업시행자의 주관적인 의사를 표준으로 할 것이 아니라 당해 사업의 목적과 내용, 협의취득의 경위와 범위, 당해 토지와 사업의 관계, 용도 등 제반 사정에 비추어 객관적·합리적으로 판단하여야 한다. 2. 공익사업의 원활한 시행을 위한 무익한 절차의 반복 방지라는 ‘공익사업의 변환’을 인정한 입법 취지에 비추어 볼 때, 만약 사업시행자가 협의취득하거나 수용한 당해 토지를 제3자에게 처분해 버린 경우에는 어차피 변경된 사업시행자는 그 사업의 시행을 위하여 제3자로부터 토지를 재취득해야 하는 절차를 새로 거쳐야 하는 관계로 위와 같은 공익사업의 변환을 인정할 필요성도 없게 되므로, 공익사업의 변환을 인정하기 위해서는 적어도 변경된 사업의 사업시행자가 당해 토지를 소유하고 있어야 한다. 나아가 공익사업을 위해 협의취득하거나 수용한 토지가 제3자에게 처분된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 토지는 당해 공익사업에는 필요 없게 된 것이라고 보아야 하고, 변경된 공익사업에 관해서도 마찬가지이므로, 그 토지가 변경된 사업의 사업시행자 아닌 제3자에게 처분된 경우에는 공익사업의 변환을 인정할 여지도 없다. ☞ 피고 경기도가 이 사건 토지를 도시관리계획상 ‘초등학교’ 부지로 협의취득하였으나 인근지역 아파트 사업 진행으로 아파트 단지 내에 초등학교를 설치하기로 한 도시관리계획에 따라 그 아파트 사업시행자인 피고 회사와 사이에 이 사건 토지를 위 단지 내의 새 초등학교 부지와 교환하고, 이 사건 토지에 관하여 ‘중학교’ 부지로 도시관리계획을 변경한 사안에서, 이 사건 토지는 당해사업인 ‘초등학교 건립사업’에 필요 없게 되었다고 보았고, 이 사건 토지가 사업시행자가 아닌 제3자에게 처분되었음을 이유로, ‘중학교 건립사업’으로의 공익사업의 변환도 부정한 사례.

1. 당사자 쌍방이 가지고 있는 같은 종류의 급부를 목적으로 하는 채권을 서로 대등액에서 소멸시키기로 하는 상계계약이 이루어진 경우, 상계계약의 효과로서 각 채권은 당사자들이 그 계약에서 정한 금액만큼 소멸한다. 이러한 법리는 기업개선작업절차에서 채무자인 기업과 채권자인 금융기관 사이에 채무자가 채권자에게 주식을 발행하여 주고 채권자의 신주인수대금 채무와 채무자의 기존 채무를 같은 금액만큼 소멸시키기로 하는 내용의 상계계약 방식에 의하여 이른바 출자전환을 하는 경우에도 마찬가지로 적용되며, 이와 달리 주식의 시가를 평가하여 그 시가 평가액만큼만 기존의 채무가 변제되고 나머지 금액은 면제된 것으로 볼 것은 아니다. 2. 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 현실적으로 만족을 얻어 그 목적을 달성하는 것이므로, 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다고 보아야 한다. 이는 부진정연대채무자 중 1인이 채권자와 상계계약을 체결한 경우에도 마찬가지이다. 나아가 이러한 법리는 채권자가 상계 내지 상계계약이 이루어질 당시 다른 부진정연대채무자의 존재를 알았는지 여부에 의하여 좌우되지 아니한다. ☞ 이와 다른 취지의 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카4994 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 95다24364 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다75002 판결을 변경함. ☞ 다수의견에 대하여는, (1) 기업개선작업절차에서 이루어진 출자전환행위의 해석에 관하여, 이 사건 출자전환을 함에 있어 당사자들의 목적과 의사, 기업개선작업에서 출자전환이 이루어지게 되는 동기 등을 고려하여 볼 때 이 사건 출자전환에 의하여 원고는 발행받는 신주의 시가 상당을 대물로 변제받고 그 나머지 금액은 면제한 것으로 해석함이 상당하다는 취지의 대법관 신영철의 반대의견과 (2) 부진정연대채무자 중 1인이 행한 상계 내지 상계계약의 효력에 관하여, 부진정연대채무가 인정되는 취지 등에 비추어 불법행위 피해자의 보호를 위해서는 부진정연대채무자 중 1인의 상계 내지 상계계약에 상대적 효력만을 인정함이 타당하다는 취지의 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견이 있고, (3) 다수의견에 대한 대법관 양창수, 대법관 민일영의 보충의견 및 (4) 반대의견 (2)에 대한 대법관 전수안의 보충의견이 있음.

병역법 제88조 제1항의 “정당한 사유”라 함은 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 의미한다. 피고인이 공익근무요원소집통지서를 받고 그 소집기일부터 3일이 경과한 때까지 소집에 불응하였으나 이는 소집기일로부터 3일이 경과하기 전에 검사의 노역장유치명령에 의하여 피고인에 대하여 노역장 유치가 이루어졌기 때문이므로 피고인의 소집불응에는 정당한 사유가 있고, 국방부의 징집 또는 소집업무 및 법무부의 형집행업무 모두 대한민국 정부의 행정력이 미치는 영역 내에 있는 업무로서 협의와 조정에 의하여 병무행정을 실현시킬 수 있는 상태에 있었음에도 국가가 피고인에 대하여 노역장유치명령을 하고 소집기일로부터 3일이 경과한 때까지 그 집행을 계속하였던 이상, 피고인이 검찰청에 찾아아 벌금형에 대하여 노역장유치명령을 하여 달라고 요청한 사실이 있다는 사정만으로는 피고인이 노역장유치명령 이후의 행위과정을 지배하였다고 볼 수 없다.

병역법 제86조는 ‘병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있는 바, 단순히 병역의무를 소극적으로 이행하지 않는 행위는 병역법 제88조 소정의 입영기피죄로 따로 처벌하고 있는 것을 고려할 때, 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위는 위와 같은 입영기피행위 정도를 넘어서 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적 달성을 위하여 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 적극적인 행위만을 의미한다고 해석해야 한다. 벌금형의 확정판결을 받고도 그 벌금을 납입하지 못한 자가 비록 병역을 기피할 목적이 있었다고 하더라도 형집행기관에 자진출두하여 노역장유치를 받게 된 것에 불과하다면, 비록 이로 인하여 결과적으로 병역의무를 이행하지 않게 되는 결과가 발생하였다고 하더라도 이를 위 조항 처벌대상이 되는 행위라고 볼 수는 없다.

법인세법 제40조 제2항의 위임을 받은 구 법인세법 시행령 제68조 제1항 제3호 본문은 ‘상품 등 외의 자산의 양도로 인한 익금 및 손금의 귀속사업연도는 그 대금을 청산한 날로 한다’고 규정하고 있는 점과 세무회계상 타인 발행의 주식인수는 투자자산의 매입에 해당하고, 이러한 투자자산의 손익의 귀속시기는 그 자산을 양도하고 대금을 청산한 날이 속하는 사업연도인 점에 비추어, 법인세법 제52조, 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 나목 소정의 실권주 고가인수의 경우에도 취득가액 중 부인 대상인 시가초과액은 그 주식을 인수한 날이 속하는 사업연도의 법인의 과세표준에는 아무런 영향을 미치지 못하고, 다만 그 주식을 양도하고 대금을 청산한 날이 속하는 사업연도에 귀속되어 동액 상당의 과세표준을 증액시키게 된다고 봄이 상당하다.

광업권설정허가처분의 근거 법규 또는 관련 법규가 되는 구 광업법(2002. 1. 19. 법률 제6612호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조, 제12조 제2항, 제29조 제1항, 제29조의2, 제39조, 제48조, 제83조 제2항, 제84 내지 제87조, 제88조 제2항, 제91조 제1항, 구 광산보안법(2007. 1. 3. 법률 제8184호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제5조 제1항 제2호, 제7호 등의 규정을 종합하여 보면, 위 근거 법규 또는 관련 법규의 취지는 광업권설정허가처분과 그에 따른 광산 개발과 관련된 후속 절차로 인하여 직접적이고 중대한 재산상·환경상 피해가 예상되는 토지나 건축물의 소유자나 점유자 또는 이해관계인 및 주민들이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 재산상·환경상 침해를 받지 아니한 채 토지나 건축물 등을 보유하며 쾌적하게 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 보호하려는 데에 있다고 할 것이므로, 광업권설정허가처분과 그에 따른 광산 개발로 인하여 재산상·환경상 이익의 침해를 받거나 받을 우려가 있는 토지나 건축물의 소유자와 점유자 또는 이해관계인 및 주민들로서는 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 재산상·환경상 이익의 침해를 받거나 받을 우려가 있다는 것을 증명함으로써 그 처분의 취소를 구할 원고 적격을 인정받을 수 있다.

[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제2호는 ‘사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자’를 사용자로 규정하고 있는 바, 여기서 ‘근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자’라 함은 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다(대법원 1989년11월14일 선고 88누6924 판결 참조). [2] ‘항상 사용자의 이익을 대표하여 행동하는 자’에 해당하는 자인지의 여부는, ① 위에서 본 바와 같이 노동조합의 자주성, 독립성을 확보하기 위한, 즉 노조의 어용화를 방지하기 위한 위 규정의 취지에 따라, 조합의 자주성을 저해할 위험이 있는 사람이 조합에 참가하는 것은 부정되어야 할 것이기 때문에, 조합의 자주성이 침해될 위험성이 구체적으로 있는가 없는가라는 관점에 의한 판단이 필요하고, ② 이는 형식적인 지위, 직명에 따를 것이 아니라 기업(사업)경영의 실태, 실질적인 담당업무, 직무권한 등에 비추어 판단되어야 하며, ③ 헌법상 보장된 단결권에 기하여 근로자 개인은 자유롭게 노동조합을 결성할 수 있고 가입할 수 있으며, 노동조합은 노동조합에서 배제되어야 할 자를 자주적으로 판단하여야 하는 것이므로, 여기에 해당하는 자의 범위에 대하여는 제한적으로 해석하여야 할 것이다. [3] 원고 회사 ‘과장급’ 직원의 구체적인 업무체계, 실제 담당하는 업무 및 권한·책임 등을 종합적으로 고려할 때, 그 담당업무가 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정과 직접 관련은 있으나, 위 사항들을 최종결정하는 권한을 가지고 있는 것이 아니라 상급자들이 결정하는데 필요한 자료를 수집·제공하거나 의견을 제출하는 역할에 그칠 뿐이므로, 원고 회사 ‘과장급’ 직원은 법 제2조제4호 단서 가목 소정의 ‘사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자’에 해당한다고 볼 수 없다.

1. 양도차익의 산정에 있어서 기준이 되는 실지거래가액이라 함은 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 그 자체 또는 거래 당시 급부의 대가로 실지 약정된 금액을 의미한다고 할 것인데(대법원 1999. 2. 9. 선고 97누6629 판결 등 참조), 자산을 증여받은 수증자가 증여자의 채무를 인수한 부담부증여에 있어서 채무액은 당해 증여자산 전체 또는 증여자산 중 양도로 보는 부분에 대응되는 거래대금 그 자체나 급부의 대가라고 보기는 어렵다. 2. 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제159조는 부담부증여에 있어서 증여자산 중 양도로 보는 부분에 대한 양도가액 및 취득가액의 산정방법에 관하여, 구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 및 제97조 제1항 제1호의 규정에 의한 당해 자산의 가액을 기초로 하되 증여가액 중 채무액에 상당하는 부분이 차지하는 비율에 의하여 산정하도록 규정하고 있는바, 이는 구 소득세법 제88조 제1항 후문의 취지에 맞게 합리적으로 해석한 것으로서 상위법령에 위배된다고 할 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 98두20018 판결 참조). 3. 투기지역 안의 부동산으로 양도가액을 실지거래가액에 의하는 경우에 해당하는 이 사건 부동산의 부담부증여에 있어서, 당해 자산의 가액은 그 양도 당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에 해당하여 구 소득세법 제114조 제5항에 따라 결국 기준시가에 의할 수밖에 없으므로, 위 부동산 중 양도로 보는 부분의 양도가액은 양도 당시의 기준시가에 증여가액 중 채무액이 차지하는 비율을 곱한 금액으로 산정하여야 하고, 구 소득세법 제100조 제1항에 따라 그 취득가액도 위 부동산의 취득 당시의 기준시가에 증여가액 중 채무액이 차지하는 비율을 곱한 금액으로 산정하여야 할 것이다.