가. 원심의 판단 원심은 피고인이 적어도 2014년경에는 병역의무의 감면을 위하여 일부러 과도한 식사량을 유지하며 자신의 체중을 늘리려고 한 사실이 인정된다는 이유로 피고인의 병역법위반 사실을 인정하였다. 나. 이 법원의 판단 1) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심 의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거 가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 (대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 2) 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인은 자신의 페이스북에 “살 빠져서 계획에 차질이 빚어 질 뻔 했다”,“ 군대 뺀다고”,“ 간당간당해 지금, 한 번 더 가야돼”,“ 한 번 더 한 번 더 해서 턱걸이 됐다”라는 글을 게시하는 등 체중으로 병역의무를 기피하거나 감면받겠다는 취지의 발언을 한 사실이 인정되고, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인에게 병역의무를 감면받기 위한 고의가 있었다는 의심이 들기는 한다. 3) 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면 피고인이 공소사실 기재와 같이 병역의무를 면탈 또는 감면받을 목적으로 사위행위를 하였는지에 관하여는 합리적인 의심이 들고, 달리 이 사건 공소 사실을 인정할 만한 증거가 없다. ① 피고인은 앞서 본 페이스북 게시글에 관하여 2014년 6월 12일 재징병검사 당시 병무청 직원으로부터 체중으로 인하여 공익 근무 대상인 신체등급 4급에 해당된다는 사실을 알게 된 후 많은 댓글을 받을 수 있다는 생각에 과장된 내용의 글을 장난으로 올렸을 뿐이라고 변소하고 있고, 피고인을 비롯한 피고인 지인들의 페이스북 게시글 내용들에 비추어 볼 때 위 변소 내용이 사실 일 가능성도 배제할 수 없다. (중략) ③ 병역법 제86조는“병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있는바, 여기에서‘사위행위’라고 함은 도망, 잠적하는 행위나 신체를 손상하는 행위처럼 그 자체로서 병역의무의 이행을 면탈하거나 병역의무를 감면받을 신체적 상태를 야기하는 것은 아니지만, 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려는 행위 일반을 가리키는 것이므로, 다른 행위 태양인 도망, 잠적에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때 비로소 그 실행에 이르렀다고 보아야 할 것인바(대법원 2005.9.28. 선고 2005도3240 판결, 2005. 10. 13. 선고 2005도2200판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고2005도1995 판결 등 참조), 앞서 본 피고인의 체중 변화에 비추어봤을 때 2014년 6월 12일 실시된 재징병검사에서 이미 체중 105kg로 BMI 지수 35 이상에 해당되는 피고인이 체중을 유지 증가하는 것이 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려는 행위에 해당한다고 판단되지 않는다.

1. 기초사실 가. 피고 소속 산림보호 담당공무원은 2014년 8월 24일 원고가 허가를 받지 않은 채 산림청이 관리하는 대한민국 소유의 제주시 봉개동 임야에서 경사면을 절토한 후 평탄작업을 하여 계단 형태의 묘지를 조성하는 등으로 산지의 형질을 변경한 사실을 적발한 후, 이를 피고 산하 자치경찰단 등에 보고하였다. 나. 제주시장은 2014년 9월 26일 원고에게 장비를 이용하여 측량한 임야의 훼손면적 1038㎡를 불법 산지전용면적으로 명시하여 '불법산지전용지 원상복구 명령 및 행정대집행 계고'에 관한 사전통지를 한 후, 원고로부터 '자진하여 원상복구에 만전을 기하겠다'는 내용의 의견을 제출받고, 2014년 10월 30일 원고에게 산지복구설계서의 제출을 요구하였다. 다. 원고는 2014년 11월 11일 제주시장에게 '복구면적 768㎡, 복구공사금액 2211만원, 복구공사기간 2014년 11월경~2015년 2월 28일'의 복구설계서 승인신청을 하였고, 제주시장은 2014년 11월 21일 원고의 위 신청을 승인하였다. 라. 원고는 2015년 2월 9일 제주시장에게 복구준공검사를 신청하였고, 제주시장은 2015년 2월 23일 원고에게 “복구설계서 승인사항에 따라 복구가 완료되지 않았으므로, 2015년 4월 22일까지 사면 처리, 묘지 이장 등 복구설계 승인사항에 따라 복구를 완료하라”는 내용의 보완요구를 하였다. 마. 한편 원고는 위와 같은 임야 훼손행위와 관련하여 피고 산하 자치경찰단과 검찰의 수사를 거쳐 2014년 11월 26일 '허가를 받지 않고 총 978㎡의 임야를 훼손함으로써 산지를 전용하고(산지관리법 위반), 총 4본의 나무를 훼손하였다(산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 위반)'는 공소사실로 벌금 300만원에 처하는 약식명령이 청구되었다가, 공판절차에 회부된 후 공소장 변경을 통해 2015년 7월 22일 제주지방법원에서 벌금 50만원을 선고받았고 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다. 2. 청구원인에 대한 판단 가. 원고는 이 사건 청구원인으로, 피고 산하 자치경찰단의 잘못된 수사에 기초하여 '허가를 받지 않고 총 978㎡의 임야를 훼손함으로써 산지를 전용하고, 총 4본의 나무를 훼손하였다'는 공소사실로 기소되어 정신적 피해 등을 입었을 뿐만 아니라, 제주시장의 과도한 원상복구명령에 의해 제출의무가 없는 산지복구설계서의 제작비용과 복구의무가 없는 521㎡(768㎡ 중 복구의무가 있는 247㎡를 제외한 부분)에 관한 원상복구비용을 지출하는 손해 등을 입었으므로, 피고는 원고에게 위자료 1000만원, 산지복구설계서 제작비용 220만원, 복구공사비 1080만원 등 합계 2300만원의 손해를 배상할 의무가 있다는 취지의 주장을 한다. 나. 그러나 검사가 공소를 유지하는 과정에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재된 공소사실 중의 일부를 철회하였다는 사정만으로 원고의 당초 공소사실에 관련된 피고 산하 자치경찰단의 수사가 위법 부당한 것이었다고 보기는 어렵고, 달리 피고 산하 자치경찰단이 위법하거나 부당한 수사를 하였음을 인정할 만한 증거가 없으며, 또한 제주시장의 원고에 대한 원상복구명령이 위법 부당한 것이었음을 인정할 만한 아무런 증거도 없고, 오히려 앞서 거시한 각 증거에 의하면 제주시장이 허가를 받지 않고 산지를 전용한 원고에 대하여 적법한 절차를 거쳐 그와 같이 불법으로 전용한 산지를 복구하도록 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.

1. 항소이유의 요지 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인이 저주파치료용 패드를 피해자의 무릎에 부착한 후 추락방지용 가드레일을 올려놓지 않은 상태에서 자리를 비우고 피해자를 방치한 과실로 피해자가 사망하였음을 충분히 인정할 수 있음에도 이 사건 주위적 공소사실인 업무상과실치사의 점을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2. 판단 가. 직권판단 검사가 당심에 이르러 이 사건 업무상과실치사에 대한 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명을 “업무상과실치상”으로, 예비적 공소사실을 아래와 같이 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 살펴본다. [추가된 예비적 공소사실] 피고인은 인천 남구 ○○에 있는 ○○병원의 물리치료사이다. 피고인은 2013년 11월14일 10시경 위 ○○병원 지하1층에 있는 물리치료실에서, 피해자 봉○○(94세)에 대한 물리치료 업무를 담당하게 되었는바, 피해자는 뇌경색으로 인하여 신체 일부가 마비되어 거동이 불편하고, 고령으로 인한 초기 치매증상이 있었으므로, 이러한 경우 의료용 침대 위에 있는 환자에 대한 물리치료 업무에 종사하는 사람으로서는 환자가 치료 도중 침대 아래로 떨어지지 않도록 침대에 설치된 추락방지용 가드레일을 올려놓는 등의 조치를 취하여 환자의 낙상 사고를 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있다. 그럼에도, 피고인은 이를 게을리 한 채 저주파치료용 패드를 피해자의 무릎에 부착한 후 추락방지용 가드레일을 올려놓지 않은 상태에서 다른 환자의 치료를 위해 자리를 비우고 피해자를 방치하여 피해자가 침대에서 떨어져 약 12주간의 치료가 필요한 우대퇴골 전자부 골절 등의 상해를 입게 하였다. 나. 사실오인 주장에 관한 판단 원심의 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로 설령 피고인의 과실로 인하여 이 사건 낙상 사고가 발생하였다고 하더라도 위 낙상 사고와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로 업무상과실치사의 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 조치는 피해자의 직접적인 사망 원인, 이 사건 낙상 사고와 피해자의 사망 사이의 시간적 간격 등에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

협박죄에 있어서의 협박이라 함은, 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다고 할 것이고, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없다 할 것이나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다(대법원 2006.08.25.선고 2006도546 판결 등 참조). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 골프채를 들고 위와 같은 말을 한 것은 감정적인 욕설 내지 일시적 분노를 표시한 것에 불과하고, 이를 넘어 해악을 고지한다는 인식에서 한 협박이라고 보기 어렵다. ① 피고인 차량이 주차되어 있었던 위치와 피해자 차량이 주차되어 있던 위치 사이의 거리가 약 89미터 정도 떨어져 있었던 것으로 보이고, 피해자도 당시 피고인과 최소한 60~70미터는 떨어져 있었다고 진술하여 피고인이 골프채를 들고 공소사실 기재와 같은 말을 할 당시 피고인과 피해자는 적어도 수십 미터 이상 떨어져 있었다. ② 당시 현장에는 피고인과 피해자 외에도 피고인 일행인 홍○○, 피해자 친구, ○○시설관리공단 직원 한○○, ○○시청 관계자 등 여러 명이 있었다. ③ 당시 피고인 근처에 있었던 한○○는 수사기관에서 피고인이 골프채를 들고 죽여버리겠다며 피해자에게 다가가려고 하는 것을 자신이 말리고 있었는데 피고인의 몸을 잡고 못가게 하는 정도는 아니고 앞에 서서 말로써 못가게 하는 상황이었다고 진술한 점, 위 한○○는 이 법정에서 피고인이 당시 골프채를 휘두르거나 피해자를 향해 달려가지는 않았다고 진술한 점, 당시 주위 사람들의 만류로 상황이 종료되었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 골프채를 든 상태에서 주위의 만류를 뿌리치고 급박하게 피해자에게 달려가려 했던 것으로는 보이지 않는다.

가. 감리중간보고서(증거목록 순번 4, 14번, 이하 해당 번호만 기재한다), 옥상층 바닥 및 난간 철근 배근탐사(5, 17, 22), 사진(7, 15, 37), 설계하중(16), 구조계산서(36) 등에 의하면, 아래와 같은 사실은 인정된다. 1) 공소사실 기재 다가구주택(이하 ‘이 사건 다가구주택’이라 한다)은 공소사실과 같이 설계도서와 다르게 시공되었다. 2) 피고인 B은 공소사실과 같이 감리중간보고서 및 감리완료보고서(이하 ‘감리중간 보고서’ 및 ‘감리완료보고서’를 합하여 ‘감리보고서’라 하고, 공소사실 기재 ‘감리중간보고서’ 및 ‘감리완료보고서’를 합하여 ‘이 사건 감리보고서’라 한다)를 작성하면서, 이 사건 감리보고서 중 ‘완공 후 현황’란에 ‘적합’ 또는 ‘해당없음’ 부분에만 체크하였을 뿐 ‘부적합’ 부분에는 체크하지 아니하였고, 이 사건 다가구주택이 위와 같이 설계도서와 다르게 시공되었다는 내용을 ‘기타사항’란이나 ‘종합의견’란 등에 별도로 기재하지 아니하였다. 나. 그러나 앞서 본 관련 법령 등에 비추어 보면, 공사감리자는 감리보고서를 작성하면서 감리보고서에 명시되어 있는 관계 법령에의 적합 여부에 관한 판단이나 의견을 기재하면 되는 것이고, 설계도서대로 시공되었는지 여부에 관한 판단이나 의견까지 반드시 기재하여야 하는 것은 아니라고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 구 건축법 시행규칙 별지 제21호 감리보고서 서식(개정 2011년 4월 1일)은, “'건축법'(조례) 기준”란에 언급된 각 관계 법령에의 적합 여부에 관하여 “완공 후 현황”란의 각 “[ ]적합, [ ]부적합, [ ]해당없음” 부분에 체크하도록 하거나, “그 밖의 사항”란이나 “종합의견”란에 해당 내용을 기재하도록 하는 형식으로 되어 있을 뿐, 설계도서대로 시공되었는지 여부에 관한 판단이나 의견까지 명시적으로 기재하도록 하고 있지 않다. 2) 공사감리자가 공사감리를 함에 있어 설계도서대로 시공되지 아니한 사항을 발견하였을 때 취하여야 할 조치 및 그와 관련된 벌칙 등에 관하여는 구 건축법 제25조 제2항, 제3항, 제6항, 제106조, 제107조, 제110조 제2호, 제5호, 제113조 제2항 제1호 등에서 별도로 규정하고 있다. 다. 따라서 이 사건 다가구주택이 설계도서대로 시공되지 않았다는 점만으로 곧바로 이 사건 다가구주택이 관계 법령에 적합하다는 취지로 작성된 이 사건 감리보고서의 내용이 거짓이라고 단정할 수는 없고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 다가구주택이 이 사건 감리보고서에 명시된 관계 법령에 부적합하여 이 사건 감리보고서의 내용이 거짓이라는 점 및 피고인들이 그와 같이 이 사건 다가구주택이 관계 법령에 부적합하다는 것을 알면서도 이 사건 다가구주택이 관계 법령에 적합하다는 취지로 거짓으로 이 사건 감리보고서를 작성?제출하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(참고로, 이 사건 공소사실에는 이 사건 다가구주택이 설계도서대로 시공되지 않았다는 내용만 언급되어 있을 뿐 구체적으로 어떠한 관계 법령에 부적합하다는 것인지에 대하여는 아무런 언급이 없고, 이 사건 수사단계에서도 이 사건 다가구주택이 관계 법령에 적합하게 시공되었는지 여부가 아닌 설계도서대로 시공되었는지 여부에 대하여만 중점적으로 수사가 이루어진 것으로 보인다).

가. 범죄사실 피고인들은 '♧♧우유 대리점'을 운영하고 있다. 피고인들은 2015년 5월 18일 22시경 수원시 권선구 고색동 △△빌라에 거주하는 피해자 신○○(여, 31세)이 우유 대금 3만 3600원을 지불하지 않고 미룬다는 이유로 피해자의 집앞 도로에 주차를 하고 차안에서 피해자가 귀가하기를 기다리다가 피해자의 집 안에 불이 켜지자 피해자가 귀가한 것을 알고 피해자의 집 출입문 앞에서 초인종을 누르고, 출입문을 여러 번 두드리고 손잡이를 잡아 흔드는 등 공동으로 피해자의 주거에 침입하였다. 나. 판단 피고인들은 공소사실 기재와 같이 피해자의 집 출입문을 두드리고 초인종을 누른 사실은 맞으나 주거에 침입한 것은 아니라는 취지로 부인한다. 형법 제319조 제1항이 정하는 주거침입죄에서 말하는 '침입'이란 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 행위, 즉 신체적인 침입행위를 말한다. 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 계단과 복도도 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분으로서 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당한다고 볼 여지는 있으나, 이 사건의 경우 피고인들이 우유배달을 위하여 피해자가 거주하는 빌라동의 출입문 바로 앞까지는 늘 출입하던 곳이었고, 그런 이유로 공용부분 계단이라 하더라도 피해자로부터 출입에 대한 승낙이 있었던 영역이라고 볼 수 있는 점, 따라서 이 사건과 같이 우유대금을 납부하지 아니한 피해자로부터 우유대금을 수금하기 위하여서도 당연히 출입에 대한 피해자의 명시적 또는 추정적 승낙이 있었다고 보는 것이 타당한 점, 실제 피고인들의 출입 목적도 오로지 정당하게 받아야 할 우유대금의 지급을 독촉하기 위한 것이었으므로 피해자의 위 추정적 승낙에 반하지 않는 점 등을 종합하면 피해자의 진술만으로는, 피고인들이 주거침입죄를 범하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

가. 무죄 부분 1) 이 사건 기록과 변론을 통해 알 수 있는 교통사고 경위와 피해 규모, 피고인의 운전 경력 등에 비추어 보면, 피고인이 사고 발생 사실을 적어도 미필적으로 인식하고도 아무런 조치 없이 그대로 도주하지 않았는가 하는 강한 의심이 들기는 한다. 2) 그러나 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 여러 증거를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고인이 교통사고 발생 사실을 알고도 아무런 조치 없이 도주하였다는 점을 인정하기 다소 부족하다. 가) 피고인은 수사기관과 이 법정에서 "사고 당시 약간의 미동 내지 덜컹거림을 느꼈으나 백미러를 통해 특이사항을 발견할 수 없어 단순한 노면의 굴곡 등을 원인으로 생각하고 계속 트럭을 운전하였다"고 대체로 일관되게 진술하고 있다. 나) 피고인과 피해자들의 차량이 충돌할 때 "쾅"하는 충격음이 상당히 크게 발생되는 등 사고로 인해 작지 않은 소음이 생겼다. 그러나 피고인은 트럭의 보조석 창문을 열고 라디오를 들으면서 운전하고 있었던 데다가 소음성 난청으로 청력이 좋지 않으므로, 그와 같은 충격 소리를 듣지 못했을 가능성도 배제할 수 없다. 다) 피고인의 트럭에 설치된 운행기록계 분석 결과를 보면, 사고 당시 위 트럭에 평소와 조금 다른 흔들림이 있었던 것을 확인할 수 있으나 그 정도가 심하지는 않았다. 또한 피고인과 피해자들 차량의 크기 및 무게 차이, 피고인 트럭의 파손 정도 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자들보다 훨씬 작은 충격을 느꼈을 것으로 짐작된다. 라) 피해자들은 이 법정에서 "피고인이 교통사고를 내고 브레이크를 밟는 등 약간 멈칫하다가 그대로 진행한 것 같다"는 취지로 진술하기도 했지만, 피해자들 차량 블랙박스 영상 등에 의하면, 피고인은 교통사고 발생 직후 브레이크를 밟거나 속도를 줄이지 않고 그대로 진행하였음을 알 수 있다. 마) 피고인은 전국화물자동차공제에 가입되어 있어 교통사고를 일으키더라도 그로 인해 입게 되는 경제적 손실이 그다지 크지 않고, 음주운전을 했다거나 그 밖에 사고 후 구호 등 조치 없이 도주할 만한 이유나 동기를 찾을 수 없다. 3) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 갖게 하는 증거에 의하여야 하고, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바, 위와 같은 사실관계를 종합하면 검사가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4) 따라서 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(사고후미조치)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 피고인에 대한 판결의 요지는 공시하지 않기로 한다. 한편 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 점 또한 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하나, 아래에서 보는 바와 같이 이와 일죄 관계에 있는 교통사고처리특례법위반의 점에 관하여 공소를 기각하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

1. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조). 2. 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라 한다)은 제3조 제1항에서 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.”라고 규정하고, 제2조 제1항에서 “상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.”라고 규정하면서 그 제3호에서 형법 제257조 제1항(상해), 형법 제257조 제2항(존속상해)에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정?시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에는 제3조 제1항이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정?시행된 형법에는 제258조의2(특수상해)가 신설되어 그 제1항에서 “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하였다. 이와 같이 형법 제257조 제1항의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항을 삭제하는 대신에 위와 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항에 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것은, 위 가중적 구성요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행경위, 구체적인 행위태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 일률적으로 3년 이상의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 하므로, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건인 자동차를 이용하여 피해자에게 상해를 가한 행위는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 폭력행위처벌법의 규정에 의해 가중 처벌할 수 없고 신법인 형법 제258조의2 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 구 폭력행위처벌법의 규정을 적용한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

(1) 먼저 이 사건 기록에 나타난 증거들에 의하면, 공소사실 기재 각 경주마가 둔기에 의한 인위적 충격으로 상해를 입은 사실은 이를 인정할 수 있다. (2) 한편 이 사건 가축재해보험 약관에 의하면, 질병 또는 불의의 사고에 의한 사망(사망), 경추골절·사지골절 및 탈구의 부상, 난산, 산욕마비, 산통, 경주마 중 실명이 발생한 말을 즉시 도축장에서 도살하여야 할 불가피한 사유가 있는 경우(긴급도축), 암컷말의 영구적인 번식장애(불임)를 「보상하는 사고」로, ‘계약자, 피보험자 또는 이들의 법정대리인(이하 ’보험계약자 등‘이라 한다)의 고의 또는 중대한 과실로 생긴 손해’ 및 ‘계약자 또는 피보험자의 도살 및 위탁도살에 의한 가축사망으로 인한 손해’를 「보상하지 아니하는 손해」, 즉 면책사유로 규정하고 있다. (3) 위 약관에 따르면, 제3자가 말에게 인위적인 상해를 가하였다는 것을 이유로 보험금의 지급을 청구하는 경우 보험금 지급이 제한되지 않는다는 것인바, 그렇다면 이 사건 공소사실의 ‘누군가’가 보험계약자 등이거나 보험계약자 등의 교사를 받은 자이며, 피고인도 이에 가담하였다는 점이 증명되지 않는 이상 위 약관이 정하는 면책사유에 해당하지 않게 되어 보험회사는 보험금을 지급하여야 한다. 그런데 검사가 제출한 증거들을 면밀히 살펴보더라도, 이 사건 공소사실 기재의 ‘누군가’가 보험계약자 등이거나 보험계약자 등의 교사를 받은 자이며, 피고인도 이에 가담하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다(이 사건 공소사실은 ‘누군가’ 인위적으로 둔기를 이용하여 말에게 상해를 가하였다고 하면서, 그 ‘누군가’는 보험계약자 등이 아닌 제3자임을 이미 상정하고 있는 것으로 보여 그 기재 자체로 면책사유에 해당하지 않는다고도 할 수 있다). (4) 그렇다면 피고인이 제3자가 인위적으로 말에게 상해를 가한 것을 알면서도 우연한 사고가 있었던 것처럼 사고경위서를 작성, 제출하는 등의 방법으로 보험금 청구를 한 것이 사실이라고 하더라도, 어차피 제3자가 말에게 인위적인 상해를 가한 행위는 위 약관이 정하는 면책사유에 해당하지 아니하여 보험회사가 보험금을 지급하여야하므로, 위와 같은 피고인의 기망행위로 보험회사가 착오를 일으켰다거나 기망행위와 보험금 지급 사이에 인과관계가 있다고 볼 수 없다. (5) 나아가 위와 같이 위 ‘누군가’가 보험계약자 등이거나 보험계약자 등의 교사를 받은 자이며, 피고인도 이에 가담하였다는 점이 증명되지 않은 이 사건에 있어 피고인이 당시 말에게 발생한 상해의 원인에 대해 분명히 알지 못한 상태에서 막연히 추측으로 우연한 사고 원인을 들어 보험금 청구를 한 경우라면, 그러한 사정만으로 이를 기망행위로 평가하기는 어렵다. (6) 따라서 위와 같은 면책사유에 관한 증명이 없는 이상 공소사실 기재와 같은 피고인의 행위가 보험금 지급과 관련한 판단의 기초되는 사실에 관한 기망행위라고 보기 어렵거나, 보험회사가 피고인의 말을 듣고 보험금을 지급하였다 하더라도 이를 착오에 기한 처분행위로 볼 수 없으며, 나아가 기망과 착오, 처분행위 사이의 인과관계를 인정 할 수도 없다.

헌법 제12조 제1항 후문에서 규정한 적법절차의 원칙, 그리고 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격?방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리 등을 구현하기 위하여 현행 형사소송법은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 그 기본원칙으로 하고 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 등 참조). 공판중심주의를 실현하고 이를 통하여 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위하여 형사소송법은, 판결은 법률에 다른 규정이 없으면 구두변론에 의하여야 하고(제37조 제1항), 공판정에서의 변론은 구두로 하여야 하며(제275조의3), 검사는 공소장에 의하여 공소사실?죄명 및 적용법조를 낭독하여야 하고(제285조), 피고인은 검사의 모두진술이 끝난 후에 공소사실의 인정 여부를 진술하여야 하며(제286조 제1항), 재판장은 피고인의 모두진술이 끝난 다음에 피고인 또는 변호인에게 쟁점의 정리를 위하여 필요한 질문을 할 수 있고, 검사 및 변호인으로 하여금 공소사실 등의 증명과 관련된 주장 및 입증계획 등을 진술하게 할 수 있도록 하는 등의 규정을 두고 있는데(제287조), 이러한 제1심 공판절차에 관한 규정은 특별한 규정이 없으면 항소심의 심판절차에 준용된다(제370조). 나아가 항소심 공판절차와 관련하여 형사소송규칙은, 항소인은 그 항소이유를 구체적으로 진술하여야 하고(제156조의3 제1항), 상대방은 항소인의 항소이유 진술이 끝난 뒤에 항소이유에 대한 답변을 구체적으로 진술하여야 하며(같은 조 제2항), 법원은 항소이유와 답변에 터잡아 해당 사건의 사실상?법률상 쟁점을 정리하여 밝히고 그 증명되어야 하는 사실을 명확히 하여야 하고(제156조의4), 항소심의 증거조사와 피고인 신문절차가 종료한 때에는 검사는 원심 판결의 당부와 항소이유에 대한 의견을 구체적으로 진술하여야 하며(제156조의7 제1항), 재판장은 검사의 의견을 들은 후 피고인과 변호인에게도 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 규정하고 있다(같은 조 제2항). 공판중심주의를 실현하고 이를 통하여 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위하여 마련된 위와 같은 형사소송법과 형사소송규칙의 규정들에 비추어 볼 때, 검사가 공판정에서 구두변론을 통해 항소이유를 주장하지 않았고 피고인도 그에 대한 적절한 방어권을 행사하지 못하는 등 검사의 항소이유가 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 않았다고 평가될 경우, 항소심법원이 이러한 검사의 항소이유 주장을 받아들여 피고인에게 불리하게 제1심판결을 변경하는 것은 허용되지 않는다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2078 판결 참조). 검사가 일부 유죄, 일부 무죄가 선고된 제1심판결 전부에 대하여 항소하면서 유죄 부분에 대하여는 아무런 항소이유도 주장하지 않은 경우에는, 유죄 부분에 대하여 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 않은 것이 되고, 그 경우 설령 제1심의 양형이 가벼워 부당하다 하더라도 그와 같은 사유는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서의 직권조사사유나 같은 법 제364조 제2항의 직권심판사항에 해당하지 않으므로, 항소심이 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하는 것은 허용되지 않는데(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도5503 판결 등 참조), 이러한 법리는 검사가 유죄 부분에 대하여 아무런 항소이유를 주장하지 않은 경우뿐만 아니라 검사가 항소장이나 법정기간 내에 제출된 항소이유서에서 유죄 부분에 대하여 양형부당 주장을 하였으나, 그러한 항소이유 주장이 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 아니한 경우에도 마찬가지로 적용된다. ☞ 일부유죄, 일부무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사가 항소를 하면서 항소장에서는 유죄부분에 대한 양형부당 주장을 구체적으로 적었으나, 이후 항소이유서에는 무죄부분에 대한 사실오인 및 법리오해 주장만을 하였고 공판기일에서도 위 항소장은 진술되지 않은 사안에서, 검사의 항소장의 양형부당 주장을 받아들여 피고인에게 제1심의 형보다 높은 형을 선고한 원심을 구두변론주의 위반을 이유로 파기한 사례