1. ‘연명치료 중단 등에 관한 법률’의 입법부작위 (또는 입법의무의 이행에 따른 입법행위)의 직접적인 상대방은 연명치료 중단으로 사망에 이르는 환자이고, 그 자녀들이 위 입법부작위로 말미암아 갖게 되는 정신적 고통이나 경제적 부담은 간접적, 사실적 이해관계에 그친다 할 것이므로 환자의 자녀들이 제기한 이 사건 헌법소원은 기본권침해의 자기관련성이 흠결되어 부적법하다. 2. 환자는 장차 죽음에 임박한 상태에 이를 경우에 대비하여 미리 의료인 등에게 연명치료 거부 또는 중단에 관한 의사를 밝히는 등의 방법으로 죽음에 임박한 상태에서 인간으로서의 존엄과 가치를 지키기 위하여 연명치료의 거부 또는 중단을 결정할 수 있다 할 것이고, 위 결정은 헌법상 기본권인 자기결정권의 한 내용으로서 보장된다. 그러나 헌법해석상 연명치료 중단 등에 관한 법률을 제정할 국가의 입법의무가 명백하다고 볼 수 없고, ‘연명치료 중단에 관한 자기결정권’을 보장할 것인지 및 그 요건 등을 어떻게 할 것인지는 입법권을 가진 국회의 재량에 속하는 것이다. 그렇다면 환자 본인이 제기한 연명치료 중단 등에 관한 법률의 입법부작위의 위헌확인에 관한 헌법소원 심판청구는 국가의 입법의무가 없는 사항을 대상으로 한 것으로서 부적법하다.

‘사실상 노무에 종사하는 공무원’은 단결권·단체교섭권은 물론 단체행동권까지 가지고 일반기업의 노동조합과 같이 ‘노동조합 및 노동관계조정법’의 적용을 받게 되므로, ‘공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’에 따라 공무원 노동조합에 가입하여 단체행동권을 제한받게 되는 공무원보다 훨씬 강하게 근로3권을 보장받게 된다. 따라서 지방자치단체는 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 해당하는 지방공무원이 근로3권을 원만하게 행사할 수 있도록 보장하기 위하여 그 구체적인 범위를 조례로 제정해야 할 헌법상 의무를 가진다고 할 것이다. 그리고 지방공무원법 제58조가 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 대하여 단체행동권을 포함한 근로3권을 인정하더라도 그 직무의 내용에 비추어 공무수행에 큰 지장이 없고 국민에 대한 영향이 크지 아니하다는 입법자의 판단에 기초하여 제정된 이상, 이와 같은 조례의 제정을 미루어야 할 정당한 사유 또한 발견할 수 없다. 결국 이 사건 부작위는 헌법상 의무를 위반하여 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위’에 포함될 가능성이 있는 공무원들이 단체행동권을 향유할 수 있는 가능성 자체를 사전에 차단하거나 박탈하고 있다고 할 것이므로 헌법에 위반된다. << 재판관 김종대의 별개위헌의견 >> 이 사건 부작위가 위헌이라는 결론에 있어서는 다수의견에 동조하는 바이나, 이 사건 부작위의 위헌성은 근본적으로는 헌법이 법률로써 정하도록 명한 근로3권이 인정되는 지방공무원의 범위를 스스로 구체적으로 정하지 아니한 채 조례에 재위임한 지방공무원법 제58조 제2항 자체의 위헌성에 기인한 것이다.

1. 민법 제760조 제3항의 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지해야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하는 것이고, 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 불법행위의 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 2. 회사 직원들의 원고에 대한 부당행위가 담당 임원에게 적절한 조치를 취하도록 한 회사의 대표이사인 피고의 지시로 일단락되었고, 나아가 회사의 규모나 사업조직 등에 비추어 볼 때 대표이사인 피고가 해당 계열사, 사업부서 등에 관한 구체적인 업무를 총괄하는 임원들에게 위와 같이 원고의 직속 상사들의 부적절한 대응 등에 대해 적절한 조치를 취하도록 지시하는 이상으로 부하직원들의 위법행위를 방지하기 위한 어떠한 구체적인 직무를 수행할 의무가 있었다고 보기는 어렵다고 보아 대표이사인 피고에게 부하직원들의 원고에 대한 불법행위에 도움을 주지 않을 주의의무를 위반한 과실이 없다고 판단한 사례.

형법 제140조 제1항의 공무상표시무효죄는, 공무원이 그 직무에 관하여 봉인, 동산의 압류, 부동산의 점유 등과 같은 구체적인 강제처분을 실시하였다는 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이므로, 집행관이 법원으로부터 피신청인에 대하여 부작위를 명하는 가처분이 발령되었음을 고시하는 데 그치고 나아가 봉인 또는 물건을 자기의 점유로 옮기는 등의 구체적인 집행행위를 하지 아니하였다면 단순히 피신청인이 위 가처분의 부작위 명령에 위반하였다는 것만으로는 공무상표시의 효용을 해하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.

어선원및어선재해보상보험법 제9조는 피고는 보험급여의 결졍 및 지급, 보험급여에 관한 심사청구의 심리·결정 등의 보험사업업무를 위탁받는다고 규정하고 있고, 같은 법 제21조는 유족급여, 장제비 등 어선원보험의 보험급여는 위 법 제22조 내지 제30조의 규정에 따라 보험급여를 받을 수 있는자, 즉 수급권자의 청구에 의해 지급하며, 같은 법 제57조는 보험급여에 관한 결정에 불복이 있는 자는 회원조합을 거쳐 피고에게 심사청구를 할 수 있다고 규정하고 있고 한편, 원고들이 피고에게 유족급여 및 장제비 지급신청을 하자 피고가 2006년 8월24일 원고들에게 67,288,120원을 무통장 입금한 사실, 이후 원고들이 2007년 4월23일 피고에게 총 1억4,200만원 중 지급받은 급여를 제외한 나머지 74,711,880원을 추가로 지급해 달라는 신청을 했으나 피고로부터 변론종결일까지 신청에 대한 아무런 응답을 받지 못하는 등 사실을 종합하면 원고들에게는 어재법상 유족급여 등 을 청구할 신청권이 있고, 이러한 법령상 신청권이 있는 자의 신청에 대해 행정청인 피고로서는 일정한 처분을 할 의무가 있음에도 신청시부터 사건 변론 종결일까지 상당한 기간이 지나도록 아무런 응답을 하지 않았으므로 이같은 부작위는 위법하다. 또 일부 돈이 원고들에게 무통장 입금됐더라도 그 돈이 재해보상금으로 지급되는 것이고 나머지 청구를 받아들이지 않는다는 취지의 어떤 문서나 그와 유사한 통보도 없었으므로 이는 위법한 부작위 상태를 소멸시키는 거부처분이 있었다고 보기 어렵다.

민법 제760조 제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자로서 책임을 부담시키고 있는 바, ‘방조’라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지해야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하고, 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 불법행위의 방조도 가능할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다55299 판결 등 참조). 통상 사업상 예금계좌가 필요하다 하더라도 8개나 되는 예금계좌를 개설한다는 것은 경험칙상 이례적으로 보일 뿐만 아니라 그러한 부탁을 한 사회 선배가 신용불량자이고 주민등록이 말소된 상태였던 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정에 비추어 보면, 피고들은 선배 등과 사이에 불법행위를 저지른 방법에 관하여 구체적으로 공모를 하지는 않았다 하더라도 정상적인 주의의무를 태만히 하지 아니하였다면 그들이 정상적인 방법이 아닌 부정한 방법으로 예금계좌를 사용할지도 모른다는 사실을 충분히 예견할 수 있었을 것이고, 피고들이 선배에게 예금통장을 만들어 교부함으로써 그들이 이를 이용하여 금원편취행위를 용이하게 한 것으로서, 이는 과실에 의한 방조행위에 해당한다 할 것이므로, 피고들은 선배 등과 공동불법행위자로서의 책임을 면할 수는 없다. (원고가 국세청 직원을 사칭한 성명불상자로부터 과오납한 국세를 환급해준다는 전화를 받고 이에 기망당하여 피고들 명의의 예금계좌에 45,535,800원을 송금함으로써 이를 편취당하였음을 이유로 예금계좌 명의자인 피고들에게 공동불법행위자로서의 손해배상을 구한 사안)

1. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 일반거래의 경험칙상 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 법률상 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다. 2. 피고인이 이른바 계약명의신탁 약정에 의하여 명의수탁자에게 명의신탁한 부동산을 피해자에게 매도함에 있어, 해당 부동산의 소유명의자인 명의수탁자가 명의신탁자인 피고인에게 종전의 명의신탁약정에 기한 포괄적 명의사용 허락을 이미 철회하였고 해당 부동산의 매도를 반대하고 그 매도에 따른 절차이행에 협조하지 아니하겠다는 의사를 명시적으로 밝히고 있는 이상, 피고인이 해당 부동산을 피해자에게 매도하여 그 부동산에 관하여 피해자에게 소유권을 이전해주는 것은 불가능하거나 현실적으로 매우 어려운 일이라고 할 것이고, 일반거래의 경험칙상 피해자가 해당 부동산의 소유명의자인 명의수탁자가 해당 부동산의 매도를 반대하고 그 매도에 따른 절차 이행에 협조하지 아니하겠다고 하고 있는 사정을 미리 알았더라면 해당 부동산을 매수하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정된다. 그렇다면, 피고인으로서는 신의성실의 원칙상 피해자와 이 사건 매매계약을 체결하기 이전에 명의수탁자의 위와 같은 의사에 관하여 피해자에게 미리 고지하여야 할 법률상 의무가 있다고 할 것인데도, 피고인이 이를 숨긴 채 명의수탁자 명의로 이 사건 매매계약을 체결한 것은 피해자를 기망한 것이라 봄이 상당하다.

공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에는 국가가 이를 배상할 책임을 진다. 범죄의 예방·진압 및 수사는 경찰관의 직무에 해당하며(경찰관직무집행법 제2조 제1호 참조), 그 직무행위의 구체적 내용이나 방법 등이 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있으므로, 경찰관이 구체적 상황 하에서 그 인적·물적 능력의 범위 내에서의 적절한 조치라는 판단에 따라 범죄의 진압 및 수사에 관한 직무를 수행한 경우, 경찰관에게 그와 같은 권한을 부여한 취지와 목적, 경찰관이 다른 조치를 취하지 아니함으로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해의 심각성 내지 그 절박한 정도, 경찰관이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 그것이 객관적 정당성을 상실하여 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는다면 그와 다른 조치를 취하지 아니한 부작위를 내세워 국가배상책임의 요건인 법령 위반에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1996. 10. 25. 선고 95다45927 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결 등 참조). 사건의 발생 및 전개가 급박하고 가변적인 인질강도 사건의 특성과 그와 같은 범죄의 태양 및 수법, 경위 등에서 예측되는 피해 발생의 구체적 위험성의 내용 등에 비추어, 이 사건 경찰관들은 구체적·개별적 상황 하에서 인질 구출 및 납치범 검거를 위한 최선의 조치를 취하였다고 볼 수 있으며, 그 추적의 개시 및 방법 등 직무의 수행이 합리성 내지 상당성을 현저히 결여하였다거나 합리적인 판단 기준에서 현저히 잘못된 것이라고 볼 수 없으므로, 경찰권의 행사가 부적절하였다거나 완벽한 조치를 취하지 아니한 부작위가 있다는 등의 이유를 내세워 이 사건 인질 구출 및 납치범 검거에 관한 직무수행 행위가 법령에 위반하는 행위에 해당한다고 할 수 없다고 본 사례.

[1] 행정심판 등 불복절차를 고지하지 않았거나 잘못 고지한 절차상의 하자가 있다 하더라도 이러한 불복절차 고지규정은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판 등 불복절차를 밟는 데 있어 편의를 제공하기 위한 것인 점, 행정심판 등 불복절차에 관한 불고지(不告知) 또는 오고지(誤告知)에 관하여 행정심판법과 행정소송법에서 행정심판과 행정소송의 제기기간에 관한 연장규정을 두고 있고 있는 점 등에 비추어 이러한 불복절차 고지규정 위반은 행정처분의 당연무효사유가 아니라 단지 취소사유에 불과하다. [2] 구 학교용지확보에 관한 특례법(2002. 12. 5. 법률 제6744호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 근거한 학교용지부담금 부과처분에 따라 부담금을 납부한 후에 위 규정에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 내려진 사안에서, 부담금 납부자들이 적법한 기간 내에 부담금 부과처분의 취소를 구하는 행정소송 등을 제기하지 아니하여 부담금 부과처분에 확정력이 발생한 이상 더 이상 부담금 부과처분의 취소를 구할 수 없고, 위헌결정의 소급효도 미치지 않는다는 이유로, 부담금 납부자들은 이미 납부한 부담금을 부당이득으로 반환을 구할 수 없다고 본 사례. [3] 법률이 추상적인 헌법규범에 합치하는지 여부에 관하여는 가치관의 차이와 정치, 경제, 사회, 문화 및 시대적 상황에 대한 인식의 차이 등에 따라 그 해석이 각자 다를 수 있는 점, 의회민주주의하에서 국민의 대표기관인 국회는 그러한 국민의 다원적인 의견을 입법과정에 반영하기 위하여 의원의 자유로운 토론을 통하여 궁극적으로는 다수결의 원리에 의하여 통일적인 국가의사를 형성하는 역할을 담당하는 것이고, 따라서 그러한 역할을 수행하는 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민전체에 대한 관계에서는 정치적 책임만을 부담하는 것에 그치며 국민 개개인의 권리에 대응한 관계에서 법적 의무를 부담하는 것인 아닌 점 등을 고려하면, 국회의 입법행위는 그 입법의 내용이 헌법의 문언에 객관적으로 명백히 위반되거나 반인륜적임에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법상 위법한 행위로 평가받지 아니한다. [4] 입법형성권을 부여받은 국회는 광범위한 입법형성의 자유가 인정되어 헌법 아래에서 적극적으로 국회를 열고 어떠한 사항을 규율하기 위한 법률을 제정할 것인가 여부를 결정할 수 있을 뿐만 아니라 법률을 제정함에 있어서도 정치적, 경제적, 사회적 그리고 세계관적 고려를 토대로 하여 구체적인 내용을 자유롭게 형성할 수 있으므로, 국회나 국회의원의 입법부작위가 위법으로 평가되기 위해서는 헌법에서 기본권 보장을 위하여 명시적인 입법위임을 하였을 때, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였을 때와 같이 입법권자인 국회에게 헌법상의 입법의무가 부여되었다고 할 수 있는 예외적인 경우만이 그 입법부작위가 위헌 내지 위법한 것으로 평가될 수 있다. [5] 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 위 행정처분은 하자가 있는 것으로 되지만, 법률이 헌법에 위반된다는 것은 그 법률의 내용이 헌법의 문언에 객관적으로 명백히 위반되거나 반인륜적이라는 특별한 사정이 없는 한 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없고, 헌법재판소가 어떤 법률을 사후에 위헌으로 결정하였다고 하더라도 그것만으로 바로 국가가 그 법률을 제정·적용·시행할 당시 헌법에 위반된다는 사정을 알았다고 보기는 어려운바, 공무원이 법률이 정한 바에 따라 처분을 하였으나 그 법률이 헌법에 위반된다는 사정으로 인해 결과적으로 그 처분의 위법성이 인정된다고 하더라도 그 법률의 내용이 헌법의 문언에 객관적으로 명백히 위반되거나 반인륜적이라는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 사유만으로 당해 공무원에게 과실이 있다고 할 수 없다.

가. 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무, 즉 헌법상 명문으로 또는 헌법의 해석상 특별히 작위의무가 규정되어 있어 이에 의거하여 기본권의 주체에게 그와 같은 행정행위를 청구할 헌법상 기본권이 인정되는 경우에 허용된다. 그런데 국가 및 지방자치단체에게 사립유치원에 대한 교사인건비, 운영비 및 영양사 인건비를 예산으로 지원하라는 헌법상 명문규정이 없을 뿐만 아니라 헌법 해석상 이러한 구체적 의무가 도출된다고 볼 수 없으므로, 청구인들의 위 청구는 피청구인의 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사에 대한 심판청구로서 부적법하다. 나. 유아교육진흥법 제9조는 “국가 및 지방자치단체는 생활보호법에 의한 생활보호대상자와 대통령령이 정하는 저소득층 자녀의 유아교육에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하여야 한다”고 규정하고 있고, 유아교육진흥법시행령(2005. 1. 29. 대통령령 제18690호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘유아교육진흥법시행령’이라 한다) 제8조에서는 생활보호대상자 등의 교육비 지원에 대하여 자세한 규정을 두고 있다. 따라서 만 3~4세 저소득층 유아에 대하여 교육비지원에 관한 입법부작위에 의한 기본권 침해가 있다고 보기 어려우므로 청구인들의 위 입법부작위에 대한 심판청구는 부적법하다. 다. 유아교육진흥법 제4조 제1항, 동법 시행령 제4조 제2항에 의한 무상교육의 수혜자는 기본적으로 만 5세의 유아를 가진 학부모이고, 사립유치원이 무상교육 대상자인 만 5세의 유아가 취원하게 됨으로써 받게 되는 지원은 국가가 무상교육대상자인 만 5세의 유아에 대하여 교육비를 지원함으로써 얻게 되는 반사적이고 간접적인 이익에 불과하므로, 사립유치원의 설립 또는 경영자이거나 그러한 자를 구성원으로 하는 단체인 청구인들에게는 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 않는다.