1. 정치자금법 제31조 제1항에서 “법인 또는 단체는 정치자금을 기부할 수 없다.”고 한 것은 법인 또는 단체 스스로 자신의 자금으로 정치자금을 기부하는 행위를 금지하는 규정이라고 보아야 하고, 한편 정치자금법 제31조 제2항에서 법인 또는 단체 스스로 정치자금을 기부하지 않더라도 그와 관련된 자금으로 정치자금을 기부하는 것을 금지한다고 하여 법인 또는 단체가 기부자금 마련에 어떤 형태로든 관련되기만 하면 모두 정치자금법 제31조 제2항 소정의 기부금지 대상인 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’에 해당한다고 보아서는 안될 것이지만, 법인 또는 단체가 기부자금의 모집·조성에 주도적·적극적으로 관여함으로써 그 모집·조성된 자금을 법인 또는 단체가 처분할 수 있거나 적어도 그와 동일시할 수 있는 정도의 자금인 경우에는 ‘법인 또는 단체와 관련된 자금’에 해당한다고 보아야 할 것이다. 나아가 구체적 사안에서 그 자금이 법인 또는 단체와 그와 같은 관련이 있는지 여부는 그 자금 모집과 기부가 이루어진 일련의 과정을 전체적으로 파악하여 판단하여야 한다. ☞ 국가기관이나 지방자치단체 등에 근무하는 청원경찰들의 복지향상, 권익보호 등을 위하여 결성된 전국청원경찰친목협의회(‘청목회’)는 그 회원인 청원경찰들의 공동의 목적 내지 이해관계를 가지고 조직적인 의사형성 및 결정이 가능한 다수인의 지속성 있는 모임이라 할 것이고, 청원경찰법 개정과정에서 입법로비를 위하여 청목회 내에서 모금된 특별회비 약 6억 5,000만 원은, 비록 일반회계와는 구별되는 돈이라고 하여도 단체인 청목회가 자신의 이름을 사용하여 주도적으로 모집·조성하여 청목회 자신의 의사결정에 따라 기부할 수 있는 돈으로서 ‘단체와 관련된 자금’에 해당하므로 피고인들이 위 자금을 국회의원들에게 정치자금으로 기부한 행위는 정치자금법 제31조 제2항을 위반한 것이라고 판단한 원심의 판단을 수긍한 사안 2. 정치자금법 제32조의 입법취지, 정치자금법 제32조 제3호가 “누구든지 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다.”고 규정하여 청탁행위와 알선행위를 모두 금지대상으로 하고 있는데 ‘청탁’은 알선과는 달리 기부행위를 받은 공무원과 분리된 다른 공무원이 담당·처리하는 사무를 당연한 전제로 하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 기부자가 당해 정치자금을 받은 공무원이 직접 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하는 행위 역시 위 조항에 위반된다. ☞ 피고인들이 공무원인 국회의원들이 직접 담당·처리하는 사무인 청원경찰법의 개정에 관하여 자신들이 요구해 오던 청원경찰의 등급제, 정년의 연장 등이 수용되도록 국회의원들에게 청탁하는 일과 관련하여 정치자금을 기부한 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인들의 위와 같은 정치자금 기부행위는 정치자금법 제32조 제3호를 위반한 경우에 해당한다고 판단한 원심을 수긍한 사안

공직선거법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고 선거와 관련한 부정을 방지하는 데 목적이 있고, 정치자금법은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지하는데 그 목적이 있으므로 정치자금법과 공직선거법은 그 입법 목적이 다르다. 또한 원래 공직선거법에 있던 이 조항을 2005년 8월 4일 공직선거법에서 삭제하고 정치자금법에서 규정하는 것 등으로 개정하였는데, 이와 같이 공직선거법을 개정한 것은 국민의 정치적 자유를 확대하고, 정치제도의 공정성과 투명성을 제고하며, 국민의 선거참여 기회가 확대될 수 있도록 각종 제도적 장치를 신설·보완하고, 선거운동방법에 대한 규제를 대폭 개선하며, 정책선거 구현에 기여하는 등 새로운 선거풍토를 조성함으로써 우리 정치문화의 선진화를 이루려는데 그 취지가 있는 것이고, 정치자금법을 개정한 것은 정치자금의 안정적 조달과 투명성 확보를 통해 건전한 정치자금운용의 기반을 마련하며, 선거비용과 정치자금으로 이원화된 지출절차를 통합·간소화하는 등 제도의 운용상 나타난 일부 미비점을 개선·보완하려는데 그 취지가 있다. 이 사건과 같은 위반행위에 대해 단기공소시효를 적용할 것인가의 여부는 입법자의 정책적 입법재량의 범위 내에 속하는 것이다. 정치자금법의 목적이나 개정취지 등에 비춰보면 이 사건 처벌조항에 대해 6월의 단기 공소시효를 적용하지 않는다고 해서 이를 두고 평등권과 행복추구권, 신체의 자유 및 신속한 재판을 받을 권리가 침해된다고 할 수 없다. 이 사건 법률조항이 직접적으로 공무담임권 내지 피선거권 및 선거권을 제한하지 않고 있음은 법률의 내용에 비추어 명백하다. 다만, 회계책임자에 의하지 않고 선거비용의 수입·지출 행위를 한 자는 이 사건 법률조항에 의하여 처벌되게 되므로 간접적으로 그러한 행위자의 공무담임권 내지 피선거권을 제한하는 결과를 낳는다. 그러나 헌법상 보장되는 공무담임권 내지 피선거권이 불법적으로 선거비용을 수입·지출한 자에게까지 당연히 보장되어야 하는 권리는 아닐 뿐만 아니라 오히려 이러한 행위자의 공무담임권 내지 피선거권을 제한하는 것은 대의제 민주주의의 근간을 이루는 선거제도가 제대로 작동하도록 하기 위해서 필요한 것이라는 점에서 이 사건 법률조항이 공무담임권 내지 피선거권의 본질적인 내용을 침해하는 것은 아니라고 할 것이고, 이를 위반한 행위에 대해 공직선거법의 6월의 단기 공소시효를 적용하지 않는다고 해서 이를 두고 공무담임권 내지 피선거권, 선거권을 침해한다고 할 수도 없다. 그렇다면 신청인의 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 결정한다.

1. 사립학교법 제29조 제1항, 제4항, 제6항, 구 사학기관 재무·회계 규칙(2011. 2. 9. 교육과학기술부령 제93호로 개정되기 전 것, 이하 ‘구 회계규칙’이라고 한다) 제21조 제2항에 의하면, 학교법인 회계는 그가 설치·경영하는 학교에 속하는 회계와 법인 업무에 속하는 회계로 구분하고, 학교에 속하는 회계는 이를 교비회계와 부속병원회계(부속병원이 있는 경우에 한한다)로 구분할 수 있으며, 교비회계에 속하는 수입은 차입금 원리금을 상환하는 경우를 제외하고 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없도록 하고 있다. 그리고 학교에 속하는 예산은 당해 학교장이 편성·집행하나, 학교장이 편성하여 제출한 학교에 속하는 회계의 예산도 학교법인 이사회의 의결을 거쳐야 하도록 되어 있다(구 회계규칙 제16조). 이러한 관련 규정의 취지에 일반적으로 학교법인의 이사장과 이사들이 사립학교법 제27조에서 준용하는 민법 제61조에 따라 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하여야 할 의무가 있음을 더하여 보면, 학교법인의 이사장이나 이사들로서는 법인회계에서 부담하여야 할 비용을 교비회계에 속하는 수입에서 충당하는 내용의 예산안에 대하여는 이를 승인하지 말아야 할 뿐만 아니라 직무를 수행하는 과정에서 위와 같은 예산의 부당 전용사실을 알게 된 때에는 그 시정을 요구하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 의무나 책임이 있다고 봄이 상당하다. ☞ 학교장이 법인회계에서 부담하여야 할 비용을 교비회계에 속하는 수입에서 부당하게 집행한 사실을 학교법인의 이사장 또는 이사들인 원고들이 알면서 이를 묵인하거나 방치하였더라도, 사립학교법 제29조 제1항, 제4항, 제6항, 구 회계규칙 제16조, 제21조 제2항 등을 위반한 잘못이 없다고 본 원심의 판단에 학교법인의 이사장이나 이사들이 예산의 수립 및 집행과 관련하여 부담하는 선량한 관리자로서의 주의의무나 책임의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 본 사안 2. 관할청이 사립학교법 제20조의2 제2항에 따라 학교법인에 대하여 제1항 각 호의 사유에 대한 시정을 요구하면서 일정한 시정기한을 부여한 경우, 그 시정기한이 15일 미만이라면 이는 사립학교법 제20조의2 제2항에 저촉되는 한도 내에서 효력이 없으므로 그 시정요구일로부터 15일 이내에 시정을 마친 경우에는 이를 임원취임승인의 취소사유로 삼을 수 없으나, 만일 관할청이 해당 사유의 시정에 사립학교법 제20조의2 제2항에서 정한 15일을 초과하는 기간이 필요하다고 판단하여 그 시정기간으로서 15일을 초과한 기간을 부여한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 학교법인은 그 시정기한의 만료일까지 시정을 마쳐야 한다고 봄이 상당하다. ☞ 이 사건에서 원고들은 이 부분 처분사유에 관한 시정요구일인 2011. 4. 14.로부터 15일이 경과한 이후로서 피고가 시정요구 기한으로 정한 2011. 5. 2.까지 그 시정을 마치지 못하였음이 분명하기 때문에 피고가 이를 임원취임승인의 취소사유에 포함시킨 것은 정당함에도, 원심은 피고가 부여한 시정요구 기한 만료일로부터 다시 15일이 경과하기 전에 학교법인이 시정조치를 마쳤다는 이유로 이를 임원취임승인의 취소사유로 삼을 수 없다고 보았는데, 이러한 원심의 판단에 사립학교법 제20조의2 제2항에 따른 시정요구 기한에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 본 사안

1. 지방재정법 제36조 제1항은 “지방자치단체는 법령 및 조례로 정하는 범위에서 합리적인 기준에 따라 그 경비를 산정하여 예산에 계상하여야 한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘법령 및 조례로 정하는 범위에서’란 예산안이 예산편성 기준 등에 관하여 직접 규율하는 법령이나 조례에 반해서는 안 될 뿐만 아니라 당해 세출예산의 집행목적이 법령이나 조례에 반해서도 안 된다는 것을 의미한다고 봄이 상당하므로, 지방의회가 의결한 예산의 집행목적이 법령이나 조례에 반하는 경우 당해 예산안 의결은 효력이 없다. 2. 지방의회의원에 대하여 유급보좌인력을 두는 것은 지방의회의원의 신분·지위 및 그 처우에 관한 현행 법령상의 제도에 중대한 변경을 초래하는 것으로서, 이는 개별 지방의회의 조례로써 규정할 사항이 아니라 국회의 법률로써 규정하여야 할 입법사항이다(국회의원의 입법활동을 지원하기 위한 보좌직원으로서의 보좌관도 국회의원수당 등에 관한 법률 제9조에서 규정하고 있다). 지방의회의원의 신분·지위 및 그 처우에 관하여, 지방자치법은 제33조에서 의정 자료를 수집하고 연구하거나 이를 위한 보조 활동에 사용되는 비용을 보전(補塡)하기 위하여 매월 지급하는 의정활동비, 공무여비 및 지방의회의원의 직무활동에 대하여 지급하는 월정수당 등을 지급하도록 규정하고, 제34조에서 회기 중 직무로 인한 사망·상해시 보상금을 지급하도록 규정하고 있을 뿐, 지방자치법은 물론 기타 다른 법령에서 지방의회의원에 대하여 유급보좌인력을 둘 수 있는 법적 근거가 있음을 찾아볼 수가 없다. 그리고 지방자치법 제90조는 지방의회에 지방의회의 사무를 처리하기 위하여 사무처(국·과) 및 사무직원을 두도록 규정하고 있으나, 이는 지방의회가 의결기관으로서 기능을 수행하는 데 필요한 의사운영의 보좌 및 그에 수반되는 제반 행정사무의 처리를 위한 것이지 의원 개개인의 원내·외 활동에 대한 보좌를 하도록 하는 규정은 아니다. 따라서 위 각 규정이 지방의회의원에 대하여 유급보좌인력을 둘 수 있는 근거가 될 수도 없다. 이 사건 근로자의 담당 업무에는 상임위원회의 활동에 관한 행정적인 지원 및 보조 외에도 상임위원회 의정활동을 위한 각종 자료수집 및 분석 업무가 포함되어 있는데, 그 업무는 의정활동비를 통하여 비용이 보전되고 있는 지방의회의원의 활동인 의정 자료의 수집·연구 및 이를 위한 보조활동과 동일하거나 유사하다. 또한, 피고는 이 사건 예산안을 통하여 42명의 이 사건 근로자를 채용하려는데, 이는 피고 지방의원 중 별도로 보조인력이 지원되는 의장, 부의장, 상임위원장 등의 수를 제외한 지방의원의 수와 유사하여 대체로 지방의원 1인당 1명꼴로 이 사건 근로자를 두게 되는 셈이다. 이와 같은 이 사건 근로자의 담당업무, 채용규모 및 이 사건 예산안 재의결 경위 등을 종합하여 보면, 지방의회에서 이 사건 근로자를 두어 의정활동을 지원하는 것은 지방의회의원이 담당하고 있는 의정 자료의 수집·연구 및 이를 위한 보조활동에 대하여 의정활동비를 지급하는 것에서 더 나아가 실질적으로 유급보좌인력을 두는 것과 마찬가지로 봄이 상당하며, 이 사건 근로자가 기간제근로자라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서 이는 개별 지방의회에서 정할 사항이 아니라 국회의 법률로서 규정하여야 할 입법사항에 해당하는데, 지방자치법은 물론 다른 법령에서도 이 사건 근로자를 지방의회에 둘 수 있는 법적 근거를 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 예산안 중 이 사건 근로자를 임용하여 그에 대한 보수를 지급하는 내용의 ‘상임(특별)위원회 운영 기간제근로자 등 보수’ 부분은 법령 및 조례로 정하는 범위에서 그 경비를 산정하여 예산에 계상하도록 한 지방재정법 제36조 제1항의 규정에 반하며, 이에 관하여 한 이 사건 재의결은 그 효력이 없다고 할 것이다.

초·중등교육법 제30조의2 제1항은 “국·공립 초등학교·중학교·고등학교 및 특수학교에 학교회계를 설치한다.”고 규정하고, 제2항은 학교회계 수입 중 하나로 ‘사용료 및 수수료’(제6호)를 규정하고 있으며, 여기에서 말하는 ‘사용료‘에 관하여 서울특별시 공립학교회계규칙 및 공립 초·중등학교 회계규칙 제25조 제1항 제1호는 ’공유재산 및 물품관리법 제22조(또는 국유재산법 제25조) 규정에 의하여 학교시설 사용 또는 수익 허가로 인하여 발생하는 수입‘이라고 정의하고 있는데, 이들 규정을 종합하여 보면 학교회계에 편입하여야 하는 수입 중 사용료는 학교시설 자체에 대한 사용·수익허가로 인하여 발생하는 수입이라고 보아, 甲중학교 교장이었던 원고가 학교시설을 외부 기관에 시험장소로 제공하면서 시험주관기관으로부터 단순한 시설 제공 이외에 시험감독, 채점, 수험생 안내, 주차, 청소 등 시험 진행과 관련된 업무까지 위탁받았고, 시설사용료 항목으로 책정된 비용은 모두 학교회계 세입세출통장으로 수령하였으나, 시험 진행과 관련된 업무로 책정된 각종 비용(이하 ’청소용역비‘라 한다)만을 세외 통장으로 수령하였을 뿐으로서, 청소용역비는 시험 관련 인적 용역 대가로 지급받은 것이지 위 사용료에 해당한다고 보기 어려우므로, 원고가 청소용역비를 학교회계로 세입처리하지 아니하였다고 하여 법령을 위반하거나 성실히 직무를 수행하지 아니하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심이 정당하다고 한 사안

초·중등교육법 제30조의2 제1항은 “국·공립 초등학교·중학교·고등학교 및 특수학교에 학교회계를 설치한다.”고 규정하고, 제2항은 학교회계 수입 중 하나로 ‘사용료 및 수수료’(제6호)를 규정하고 있으며, 여기에서 말하는 ‘사용료‘에 관하여 서울특별시 공립학교회계규칙 및 공립 초·중등학교 회계규칙 제25조 제1항 제1호는 ’공유재산 및 물품관리법 제22조(또는 국유재산법 제25조) 규정에 의하여 학교시설 사용 또는 수익 허가로 인하여 발생하는 수입‘이라고 정의하고 있는데, 이들 규정을 종합하여 보면 학교회계에 편입하여야 하는 수입 중 사용료는 학교시설 자체에 대한 사용·수익허가로 인하여 발생하는 수입이라고 보아, 甲중학교 교장이었던 원고가 학교시설을 외부 기관에 시험장소로 제공하면서 시험주관기관으로부터 단순한 시설 제공 이외에 시험감독, 채점, 수험생 안내, 주차, 청소 등 시험 진행과 관련된 업무까지 위탁받았고, 시설사용료 항목으로 책정된 비용은 모두 학교회계 세입세출통장으로 수령하였으나, 시험 진행과 관련된 업무로 책정된 각종 비용(이하 ’청소용역비‘라 한다)만을 세외 통장으로 수령하였을 뿐으로서, 청소용역비는 시험 관련 인적 용역 대가로 지급받은 것이지 위 사용료에 해당한다고 보기 어려우므로, 원고가 청소용역비를 학교회계로 세입처리하지 아니하였다고 하여 법령을 위반하거나 성실히 직무를 수행하지 아니하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심이 정당하다고 한 사안

법인세법상 대손금의 형태는 그에 대응한 청구권이 법적으로 소멸된 경우와 법적으로는 소멸되지 아니하였으나 채무자의 자산상황, 지급능력 등에 비추어 자산성의 유무에 대하여 회수불능이라는 회계적 인식을 한 경우로 구분할 수 있다. 전자는 당연히 회수할 수 없게 된 것이므로 법인이 이를 대손으로 회계상의 처리를 하건 안하건 간에 그 소멸된 날이 속하는 사업연도의 손금으로 산입되는 것이고, 후자는 채권 자체는 그대로 존재하고 있으므로 법인이 회수불능이 명백하게 되어 대손이 발생하였다고 회계상의 처리를 하였을 때에 한하여 당해 사업연도의 손금에 산입할 수 있다. 한편 보증채무를 이행한 보증인은 주채무자 등에 대하여 그 변제금액에 상당한 구상채권을 취득하게 되므로, 그 보증채무의 이행으로 곧바로 그 변제금액에 상당한 보증인의 자산을 감소시키는 손비가 발생하였다고 볼 수 없고, 그 구상채권이 대손금의 요건을 갖추었을 때에 비로소 손금에 산입할 수 있다.

○ 이 사건 심의조항 이 사건 심의조항은 국·공립중학교에 두는 학교운영위원회가 심의하는 사항들 중의 하나로서 학교운영지원비의 조성·운용 및 사용에 관한 사항을 포함시키고 있을 뿐이어서, 이를 학교운영지원비를 징수할 수 있는 근거가 되 는 조항으로 볼 것은 아니므로 당해사건의 재판에 적용되는 법률이라 할 수 없다. 따라서, 청구인들의 이 사건 심의조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. ○ 이 사건 세입조항 - 사립중학교 학부모들의 청구 부분 이 사건 세입조항은 ‘국·공립중학교’에만 적용되는 것이지, ‘사립중학교’에서 징수하는 학교운영지원비에 대해서는 적용되는 것이 아니므로 사립중학교 학부모들의 청구 부분은 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. - 공립중학교 학부모들의 청구 부분 헌법 제31조 제3항에 규정된 의무교육 무상의 원칙에 있어서 무상의 범위는 헌법상 교육의 기회균등을 실현하기 위해 필수불가결한 비용, 즉 모든 학생이 의무교육을 받음에 있어서 경제적인 차별 없이 수학하는 데 반드시 필요한 비용에 한한다고 할 것이며, 이에 따라 의무교육이 실질적으로 균등하게 이루어지기 위한 본질적 항목으로 수업료나 입학금의 면제, 학교와 교사 등 인적·물적 기반 및 그 기반을 유지하기 위한 인건비와 시설유지비, 신규시설투자비 등의 재원마련 및 의무교육의 실질적인 균등보장을 위해 필수불가결한 비용은 무상의 범위에 포함된다. 그런데 학교운영지원비는 그 운영상 교원연구비와 같은 교사의 인건비 일부와 학교회계직원의 인건비 일부 등 의무교육과정의 인적기반을 유지하기 위한 비용을 충당하는데 사용되고 있다는 점, 학교회계의 세입상 현재 의무교육기관에서는 국고지원을 받고 있는 입학금, 수업료와 함께 같은 항에 속하여 분류되고 있음에도 불구하고 학교운영지원비에 대해서만 학생과 학부모의 부담으로 남아있다는 점, 학교운영지원비는 기본적으로 학부모의 자율적 협찬금의 성격을 갖고 있음에도 그 조성이나 징수의 자율성이 완전히 보장되지 않아 기본적이고 필수적인 학교 교육에 필요한 비용에 가깝게 운영되고 있다는 점 등을 고려해보면 이 사건 세입조항은 헌법 제31조 제3항에 규정되어 있는 의무교육의 무상원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

회사의 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가, 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출·사용함에 있어 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치지 않았음은 물론 이자나 변제기의 약정조차 없었다고 한다면 이는 통상 용인되는 직무권한이나 업무의 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 대여·처분하는 것과 다를 바 없다고 할 것이므로, 그러한 행위는 형법상 횡령죄에 해당한다고 봄이 상당하다. 또한 주식회사는 주주와는 독립한 별개의 권리주체로서 회사와 주주 사이에 그 이해관계가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사의 자금을 회사의 업무와 무관하게 주주나 대표이사 개인의 채무 변제, 증여나 대여 등과 같은 사적인 용도로 지출하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이는 1인 회사의 경우에도 마찬가지이다. 그리고 횡령죄에 있어 불법영득 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 그 임무에 위배하여 자기가 보관하는 타인의 재물을 자기 소유물과 같이 처분하는 의사를 말하므로, 사후에 이를 반환하거나 변상하려는 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 장애가 되지 않는다. ☞ 각 회사가 사실상 1인 회사로서 그 실질 사주인 피고인 개인이 각기 그 회사의 임직원들과 공모하여 회사의 업무와 무관하게 자신의 사적인 용도에 사용할 목적으로 회사의 자금을 주주임원단기대여금 명목으로 인출하거나 회사의 예금과 대출금 등을 임의로 인출하여 사용하였는데, 그와 같이 회사를 위한 지출 이외의 용도로 인출·사용한 주주임원단기대여금의 규모가 그 기간 중 총 매출액의 약 20% 또는 약 45%에 이르는 사실, 이러한 거액의 주주임원단기대여금을 지급함에 있어 이자나 변제기의 정함이 없음은 물론 상법 제398조 소정의 이사회 승인도 거치지 아니한 사실 등을 인정한 다음 피고인 개인이 임직원들과 공모하여 각 회사 자금을 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 인정하고, 각 회사가 그 사이의 금전거래 과정에서 자금처리의 편의상 피고인 개인의 예금계좌를 그 중간에 개입시켜 각 회사의 피고인 개인에 대한 주주임원단기대여금 및 그 변제로 회계처리를 하여 온 사실은 인정되지만, 그러한 형태의 자금거래가 각 회사의 위탁 취지나 이익에 반하지 않는 이상 피고인 개인에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사안

공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지는 것이므로, 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체의 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분의 비율에 따른 급부를 청구할 수 없고, 구성원 중 1인에 대한 채권으로써 그 구성원 개인을 집행채무자로 하여 공동수급체의 도급인에 대한 채권에 대하여 강제집행을 할 수 없다. 그러나 공동이행방식의 공동수급체와 도급인이 공사도급계약에서 발생한 채권과 관련하여 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 그 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하는 경우와 같이 공사도급계약의 내용에 따라서는 공사도급계약과 관련하여 도급인에 대하여 가지는 채권이 공동수급체의 구성원 각자에게 그 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있고, 위와 같은 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라고 한다) 제25조는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사ㆍ제조 기타의 계약에 있어 필요하다고 인정할 때에는 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다고 규정하고 있고, 구 국가계약법 시행령 제72조 제1항(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것)은 국가계약법 제25조의 규정에 의한 공동계약의 체결방법 기타 필요한 사항은 재정경제부장관이 정하도록 규정하고 있는데, 그 위임에 의하여 제정된 재정경제부 회계예규인 공동도급계약운용요령 제11조가 선금을 제외한 기성대가 또는 준공대가(이하 ‘기성대가 등’이라고 한다)를 공동수급체 구성원 각자에게 구분하여 직접 지급하는 내용으로 개정되어 시행된 1996. 1. 8. 이후부터 체결된 공동도급계약에는 위와 같이 개정된 내용의 공동도급계약운용요령 제11조가 적용됨에 따라, 도급인은 공동이행방식의 공동수급체에 있어서도 기성대가 등을 구성원 각자에게 그 지분비율에 따라 구분하여 직접 지급할 것을 예정하고 있고, 공동수급체의 구성원들도 그들 상호 간의 계약인 공동수급협정을 체결하면서 위와 같이 개정된 공동도급계약운용요령 별첨 1의 공동수급표준협정서(공동이행방식) 제8조를 참고하여 기성대가 등을 구성원별로 별도 기재한 각자의 거래계좌로 직접 지급 받기로 하는 약정내용이 담긴 공동수급협정서를 작성하여 이를 도급인에게 제출하고 있다. 그렇다면 공동이행방식의 공동수급체의 구성원들이 기성대가 등을 공동수급체의 구성원별로 직접 지급 받기로 하는 공동수급협정은 특별한 사정이 없는 한 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권을 공동수급체의 구성원 각자가 그 출자지분의 비율에 따라 구분하여 취득하기로 하는 구성원 상호 간의 합의라고 보는 것이 타당하고, 나아가 공동수급체의 대표자가 개정된 공동도급계약운용요령 제11조에 따라 공동수급체 구성원 각자에게 공사대금채권을 지급할 것을 예정하고 있는 도급인에게 위와 같은 공사대금채권의 구분 귀속에 관한 공동수급체 구성원들의 합의가 담긴 공동수급협정서를 입찰 참가 신청서류와 함께 제출하고 도급인이 별다른 이의를 유보하지 않은 채 이를 수령한 다음 공동도급계약을 체결하게 되면 공동수급체와 도급인 사이에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 그 출자지분의 비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적인 약정이 이루어졌다고 보는 것이 타당하다. ☞ 다수의견에 대해서, 공동이행방식의 공동수급체와 도급인이 개별 구성원으로 하여금 그 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 공사대금채권을 취득하게 하는 약정은 기성대가 등을 구성원 각자에게 구분하여 직접 지급하도록 규정하고 있는 1996. 1. 8. 개정 이후의 공동도급계약운용요령 제11조가 공동도급계약의 내용에 편입된 경우에만 그 존재를 인정하여야 한다는 취지의 대법관 김능환, 대법관 민일영, 대법관 이인복의 별개의견이 있음