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    연구논단

    연구논단

    법의 문리해석 그리고 논리해석

    법의 문리해석 그리고 논리해석

    1. 서론  '그 여자를 사랑한다'라는 문언에서 '그'자(字) 하나를 빼고 '여자를 사랑한다'라고 하면 그 의미가 다르게 된다. 민법 제847조(親生否認의 訴) 제1항은 '친생부인(親生否認)의 소(訴)는 부(夫) 또는 처(妻)가 다른 일방 또는 자(子)를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 이를 제기하여야 한다'는 규정이다. 이 조항의 문언은 헌법재판소가 구 조항에 대한 위헌결정(1997. 3. 27. 선고 95헌가14)을 함에 따라 개정된 문언이다. 친생부인의 소를 제기할 수 있는 기간은 '그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내'이므로 자의 나이가 몇 세까지라는 제한은 없고 자가 사망한 후에도 '그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내'이면 소를 제기할 수 있는

    - 헌법재판소법 제23조 제1항의 해석-
    저작인격권의 양도·포기·상속

    저작인격권의 양도·포기·상속

    1. 들어가며 저작인격권은 저작자가 자신의 저작물에 대해서 가지는 인격적 이익의 보호를 목적으로 하는 권리, 저작자가 자기의 저작물에 대하여 가지는 인격적·정신적 권리를 의미한다. 우리나라 저작권법은 저작인격권으로 공표권(제11조), 성명표시권(제12조), 동일성유지권(제13조)을 규정하고 있다. 저작인격권은 저작자가 그 저작물에 관하여 갖는 인격권으로, 저작권과 인격권이 교차하는 지점에 존재한다. 저작인격권은 저작물을 단순한 물건이나 상품이 아니라 저작자의 인격이 투영된 대상으로 인식하는 사고에 기초한다고 할 수 있다. 그런데 최근에는 저작인격권의 일신전속성이 저작물의 이용과 유통에 부정적 영향을 초래할 수 있다고 지적된다. 이에 따라, 저작인격권을 일반적 인격권과 구별되는

    권태상 교수 (이화여대 로스쿨)
    폐기물관리법상 폐기물 처리책임 및 관리·감독책임의 재검토

    폐기물관리법상 폐기물 처리책임 및 관리·감독책임의 재검토

    I. 머리말  불법투기 및 방치 폐기물에 대한 환경부의 전수조사 결과 2019년 2월 21일 현재 폐기물처리업체 내에 방치폐기물 83.9만 톤, 불법투기폐기물 33만 톤, 수출업체 등에 적체된 폐기물 3.4만 톤 등 총 120.3만 톤의 불법폐기물이 적체된 것으로 확인되었다(2019년 2월 21일 환경부 보도자료). 이에 따라 불법폐기물 및 방치폐기물에 대한 처리문제가 중요한 문제로 제기되고 있다. 이 글에서는 현행 폐기물처리법령상 폐기물 처리책임체계 및 폐기물 관리·감독책임체계의 문제점을 진단하고, 배출사업자 및 처리업자의 처리책임의 강화, 국가 및 지방자치단체의 관리·감독책임의 명확화 및 실효성 확보방안 등을 중심으로 그에 대한 개선방안을 제시하고자 한다. 이 글은 '박균성, 폐기물관리법상

    박균성 경희대 교수(한국법학교수회장)
    헌법재판소의 탄핵심판의 본질

    헌법재판소의 탄핵심판의 본질

    1. 서론  헌법재판소는 1) 법률의 위헌여부 심판, 2) 탄핵의 심판, 3) 정당의 해산 심판, 4) 권한쟁의에 관한 심판, 5) 헌법소원에 관한 심판 등 다섯 가지에 관한 심판을 관장하는 기관이다(헌법 제111조 제1항).    헌법재판소의 심판절차에 관하여 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용한다(헌법재판소법 제40조 제1항). 형사소송에 관한 법령을 준용하더라도 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 준용하는 것이다. 따라서 탄핵심판은 어디

    강해룡 변호사(서울회)
    암호화폐의 강제집행, 비트코인을 중심으로

    암호화폐의 강제집행, 비트코인을 중심으로

    1. 암호화폐에 대한 각국의 규제 가. 미국 미국 국세청은 2014년 3월 Notice 2014-21을 통해 비트코인은 법정 화폐로서의 지위는 가지지 못하지만 실제 통화처럼 기능한다고 하면서 이를 자산(property)으로 보고 조세에 대한 일반 원칙을 적용한다고 하였다. 미국 상품선물거래위원회는 2015년 9월 비트코인 및 다른 암호화폐를 상품거래법(Commodity Exchange Act)의 상품으로 보고, 가상통화와 관련된 옵션거래에 대해서는 상품거래법 및 상품선물거래위원회 지침이 적용된다고 천명하였다.        나. EU 및 독일 EU는 비트코인에 대하여 별도의 규정을 하지 않고 있다. 하지만 독일의 경우 2013년 7월 연방금융

    박영호 부장판사 (서울중앙지법)
    한일 청구권협정 논란의 본질과 해법

    한일 청구권협정 논란의 본질과 해법

    지난해 10월 30일 일제강점기 강제동원 피해자의 개인배상청구권에 관한 대법원 전원합의체판결(2013다61381 판결)이 선고되자 일본정부는 다음과 같이 입장을 발표하였다. "①한국 대법원의 판결은 일한 청구권협정 제2조에 명백히 반하며, 1965년의 국교정상화 이래 구축해온 일한 우호협력관계의 법적 기반을 근본으로부터 뒤집는 것이다. ②일본으로서는 한국정부가 즉각 국제법 위반의 상태를 시정하는 것을 포함하여 적절한 조치를 강구할 것을 강력하게 요구한다." 이에 앞서, 일본 최고재판소는 2007년 4월 27일 중국인 강제동원 피해자가 일본기업인 니시마쓰건설에 배상을 청구한 사건의 판결에서, "1978년 중일 평화우호조약상 중국과 일본 간 배상관계 등에 관하여 피해자 개인의 배상청구권이 실체적

    김창준 대표변호사 (법무법인 세경)
    유류분 제도의 개선방안 : 영미법으로부터의 시사점

    유류분 제도의 개선방안 : 영미법으로부터의 시사점

    1. 서론 흔히 영미법에는 유류분 제도가 존재하지 않는다고 알려져 있다. 하지만 영미법권에도 피상속인의 유언의 자유 남용으로부터 그의 가족들을 보호하고, 유족의 부양과 정당한 청산을 보장하기 위한 제도가 있다. 2. 영국  가령 영국의 경우를 보자. 영국은 1837년 유언법(Wills Act 1837) 제정 이래 백 년 남짓 유언의 자유를 절대적으로 보장하였으며, 위 법 제3조에 따라 모든 사람은 유언을 통해 자신이 사망 당시 소유하고 있는 재산을 유증 기타 처분할 수 있는 자유를 누렸다. 유언의 자유에 대한 유일한 제약은 남편이 사망하더라도 아내가 남편 소유의 부동산에 계속 거주할 수 있도록 일부 용익권을 인정해주는 과부산권(寡婦産

    현소혜 교수 (성균관대 로스쿨)
    부동산 이중매매와 제1매수인의 보호

    부동산 이중매매와 제1매수인의 보호

    1. 서론 판례는 부동산 매도인이 제1매수인으로부터 중도금을 수령한 후 제1매수인에게 등기를 이전하지 않고, 제2매수인에게 이중매도하고 등기까지 넘겨주었다면 배임죄가 성립한다고 한다 . 또한 제2매수인이 매도인의 행위에 적극 가담한 경우 제2매매계약은 공서양속에 위반하여 무효라고 함으로써 제1매수인이 소유권을 취득할 수 있는 길을 열어주었다. 즉 판례는 등기를 이전하여 소유권을 취득한 제2매수인보다 중도금만 지급한 채권자인 제1매수인을 보호한다. 대법원은 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결로 이러한 태도를 재확인하였다. 그러나 이처럼 제1매수인을 절대적으로 보호하는 판례의 태도는 형식주의를 채택한 현행 민법의 태도나 형법의

    김신 전 대법관 (동아대 석좌교수)
    회생절차와 금융리스의 이론 구성

    회생절차와 금융리스의 이론 구성

    1. 통설 및 실무의 입장 금융리스는 형식적으로 임대차이나, 실질적으로는 자금의 대여이고, 운용리스는 자산의 임대차로 구성하는 것이 일반적이다. 대법원도 일찍이 금융리스를 물적금융으로 구성한 바 있다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다26098 판결). 현행 회생실무에 있어 운용리스는 금융보다는 임대차의 성격이 강하므로 임대차에 준하여 미이행쌍무계약에 관한 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하, '법'이라 한다) 제119조에 따라 처리한다는 점에 관하여는 이론이 없다. 관리인이 이행을 선택한 경우 리스료채권 중 개시 전에 발생한 부분은 회생채권으로, 개시 후에 발생한 부분은 제179조 제1항 제7호의 공익채권으로 취급하면 족하다. 이에 반

    윤덕주 변호사 (법무법인 세령)
    하도급법상 벌점제도의 문제점

    하도급법상 벌점제도의 문제점

    최근 들어 공정거래위원회가 하도급법 위반 기업에게 입찰참가자격제한이나 영업정지를 요청했다는 보도자료가 계속 나오고 있다. 이러한 요청은 하도급법에 그 근거를 두고 있는데, 구체적으로 하도급법 제26조 제2항은 공정위가 하도급법 위반행위에 대해 벌점을 부과하고, 누적된 벌점을 기준으로 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격제한 및 영업정지를 요청하도록 규정하고 있다. 입찰참가자격제한 요청 제도는 1984년 말에 도입되어 1990년부터 공정위의 소관 사항이 되었고, 영업정지 요청 제도는 1995년에 도입된 것인데, 그 오랜 역사에도 불구하고 최근까지 집행 실적이 상당히 드물었지만, 현 정부 출범 이후 불공정한 '갑을 관계'에 대한 시정 여론이 높아지면서 입찰참가자격제한 및 영업정지 요청에 관한 법 집행이 크게

    - 공정거래위원회의 입찰참가자격제한 및 영업정지 요청을 중심으로 -
    공유지분에 설정된 담보물권과 공유물분할

    공유지분에 설정된 담보물권과 공유물분할

    I. 공유와 지분 공유는 2인 이상이 지분의 비율로 물건을 소유하는 형태이다(민법 제262조 제1항). 그리고 공유와 표리관계를 형성하는 지분은 각 공유자가 공유물소유권에 대하여 가지는 관념상의 소유부분으로 정의된다. 지분은 공유물소유권을 선행개념으로 한다. 각 공유자는 소유권의 틀 안에서만 지분을 행사할 수 있고 지분의 행사로 소유권을 해치지 못한다. 또한 공유자는 지분의 행사로 다른 공유자의 지분과 그로부터 생기는 권리를 침해하지 못한다. 이러한 측면에서 지분은 또한 공유자 사이에서 지분의 비율로 서로의 권리를 제한하는 요소로 작용한다. 공유물소유권을 해치거나 다른 공유자의 지분을 해치는 지분행사는 효력이 없다고 하여야 한다. 지분은 소유권과 유사한 성질을 가지며. 그

    이진기 교수 (성균관대 로스쿨)
    위약벌과 손해배상액예정의 구별

    위약벌과 손해배상액예정의 구별

    1. 서론 판례·학설은 위약벌과 손해배상액예정을 나누어, 전자에는 민법(이하 법명 생략) 제103조를, 후자에는 제398조 제2항을 적용한다. 위약벌과 손해배상액예정의 구별이 문제되는 이유이다. 이와 관련하여 대판 2016.7.14. 2012다65973은 흥미로운 결론을 내린 바 있다. 사안에서는 주거래은행에 의한 부실기업 매각 과정에서 우선협상대상자와 사이에 교섭계약('양해각서', 이동진, 법조 통권665호)이 체결되었다. 위 계약에서 입찰대금의 5% 상당인 3,150여억 원의 이행보증금이 약정되었는데, 계약서에서 명문으로 이행보증금을 ‘위약벌’로 귀속한다는 표현을 사용하였음에도 불구하고 대법원은 이를 손해배상액의 예정으로 판단하고 감액을 허용하였

    이동진 교수 (서울대 로스쿨)
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