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    연구논단

    연구논단

    민법 제748조 제2항에서 정한 '악의'의 의미

    민법 제748조 제2항에서 정한 '악의'의 의미

    I. 문제 제기 민법 제748조 제2항에서 정한 '악의'는 "자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다"고 해석되었다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187 판결, 이하 '기존법리'). 그러나 부당이득채무자가 '법'을 정확히 알면 가중책임을 지고 부정확하게 알거나 제대로 확인하지 않았다면 그렇지 않다는 것이 과연 온당한가? 같은 의문은 법률행위가 취소된 때에도 제기된다. 상세한 논증은 졸고 '민법 제748조 제2항에서 정한 악의의 의미', 민사법학(2020. 12.)을 참조하길 바란다.Ⅱ. 이득반환범위에서의 선·악의 구별민법 제741조는 부당이득채무자가

    최우진 교수 (고려대 로스쿨)
    집행행위 부인규정의 성격과 적용범위

    집행행위 부인규정의 성격과 적용범위

    I. 문제의 제기 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하, '법'이라 한다) 제100조(제391조)는 부인권의 총칙규정으로 기능하고 있는 바, 집행행위 부인규정인 제104조(제395조)와의 관계, 부인대상인 집행행위의 범위 등에 관하여 판례이론을 살펴본다. 이를 기초로 위 두 조문 간의 간극이 존재하고 축소해석이 필요하다는 점을 논증하고자 한다. Ⅱ. 집행행위 부인규정의 성격 1. 무엇에 대한 예외인가 집행행위도 채권자를 해한다면 부인대상이 되어야 하고 강제집행을 통한 만족과 임의변제를 달리 볼 수 없다는 점 등을 근거로 새로운 부인대상을 창설한 것이라고 볼 수 없다는 견해가 다수이다. 위 견해는 고의부인의 경우 사해의사의 존재가 추인될 정도의 채무자의 가공행위 또는

    윤덕주 변호사 (법무법인 강남)
    '형의 선고는 효력을 잃는다'와 '형의 실효'

    '형의 선고는 효력을 잃는다'와 '형의 실효'

    1. 서 론 서울중앙지법 2021. 1. 12. 선고 2020노2447 특가법(절도) 위반 사건에서 법원은 대법원 판례를 참조해 형법 제65조(집행유예의 효과)의 '형의 선고는 효력을 잃는다'는 문언의 의미를 전과도 없어지는 것이라고 했다. 그러나 그러한 법의해석은 올바른 법 해석이 아니라고 보기 때문에 참조판례인 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도7088 판결의 판시사항을 살펴보기로 한다. [판시사항](2)는 다음과 같다. "(2)형법 제65조에서 '형의 선고가 효력을 잃는다'는 의미 및 위 규정에 따라 형의 선고가 효력을 잃는 경우 그 전과를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 정한 '징역형을 받은 경우'로 볼

    강해룡 변호사 (서울회)
    쿠팡은 한국 회사인가

    쿠팡은 한국 회사인가

    Ⅰ. 머리말 근자에 '로켓배송'과 '쿠팡이츠'로 유명한 전자상거래업체 쿠팡이 2021년 2월 12일(현지시각) 미국 증권거래위원회(SEC)에 뉴욕증권거래소(NYSE) 상장을 위한 증권신고서(이하 '신고서')를 제출함으로써 기업공개(IPO)를 진행하고 있다. 미국에서도 이는 2014년 9월 알리바바 후 최대 규모의 외국 회사 기업공개(IPO)인 탓에 주목을 받는 모양이다. 다만 알리바바는 뉴욕 증시에 상장하였으나 케이만 아일랜드 회사인 Alibaba Group Holding Limited가 주식예탁증서(ADR)를 상장한 데 반하여 쿠팡은 주식을 상장한다. 언론은 상장 주체가 한국 회사인 쿠팡 주식회사인 것처럼 보도하나 부정확하다. 창업자인 미국 국적의 김

    - 쿠팡의 뉴욕 증시 상장을 계기로 본 국제회사법 -
    검사의 독립성과 중립성의 상호관계

    검사의 독립성과 중립성의 상호관계

    1. 검찰권의 중립성과 독립성의 길항관계 미국 검찰총장과 연방대법관을 지낸 로버트 잭슨(Robert H. Jackson)은 "검사는 피고인을 고를 수 있다. 거기에 검사의 가장 위험한 권력이 있다. 그는 기소할 사건을 고르기보다 기소할 사람을 고른다. (중략) 지배그룹이나 권력자의 마음이 들지 않거나 정치적으로 바르지 않은 견해를 가졌다거나 개인적으로 불쾌감을 준다거나 검사에게 방해가 되는 것이 진짜 범죄로 변하게 된다"고 말한 바 있다.  검찰권은 법과 원칙에 따라 실체진실을 규명하고 절차의 공정을 보장하는 요소와 수사와 기소에 내재된 재량적 요소로 구성된다. 검찰권은 통상 법관의 재판권과 유사한 준사법적 성격을 지닌다고 설명되지만 이미 확정된 사실관계에 대한 증거조사와 법률

    이창온 교수 (이화여대 로스쿨)
    넷플릭스법 등 플랫폼 규제법의 평가와 향후 과제

    넷플릭스법 등 플랫폼 규제법의 평가와 향후 과제

    Ⅰ. 들어가며 4차산업혁명이 진전되면서 나타난 현상 중 하나가 플랫폼의 급속한 성장이다. 플랫폼이란 공급자와 수요자 등 복수 그룹이 참여해 각 그룹이 얻고자 하는 가치를 공정한 거래를 통해 교환할 수 있도록 구축된 환경이라고 할 수 있다. 콘텐츠 제공자와 시청자의 거래를 중개한다는 의미에서 넷플릭스 외에도 구글, 아마존, 페이스북, 네이버, 카카오 등이 플랫폼이다.   언택트 경제로의 전환, ICT의 발전, 데이터의 집중 등 몇 가지 요인으로 인하여 플랫폼 기업의 독점력이 강화되면서 플랫폼에 대한 규제가 확대되고 있다. 국내에서도 이미 인터넷 품질 유지 의무, 불법 콘텐츠 유통방지 의무는 입법화되었으며 온라인 플랫폼상 중개거래의 공정화, 이용

    이성엽 교수(고려대 한국데이터법정책학회 회장)
    정식재판청구 취하와 불이익변경금지 원칙 소고

    정식재판청구 취하와 불이익변경금지 원칙 소고

    1. 2017년 형사소송법 개정에 따른 불이익변경금지 원칙의 일보 후퇴 2017년 형사소송법 개정으로 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여 약식명령의 형과 동종의 형을 선고하는 경우 중한 형을 선고할 수 있게 되었다. 당시 법무부는 불이익변경금지 원칙 자체를 폐지하는 취지의 안을 제출하였으나 불이익변경금지 원칙 자체를 폐지하는 것은 재판청구권을 침해한다는 반대 견해를 고려하여 형종 상향금지 및 양형이유 적시 의무를 포함한 수정안이 채택되었다. 이로써 정식재판 청구의 남발을 어느 정도 줄일 수 있게 되었으나 여전히 정식재판을 청구한 피고인으로서는 약식명령의 형보다 중한 형의 선고가 예상되는 경우에도 1심판결 선고 전까지 정식재판 청구를 취하한다면 중한 형의 선고를 피할 수 있다.   형종

    이영훈 검사(수원지검 평택지청)
    상사신탁의 개념과 유형에 관한 연구

    상사신탁의 개념과 유형에 관한 연구

    Ⅰ. 글에 들어가며 우리나라의 신탁실무는 상사신탁이 압도적이다. 상사신탁의 중요성에 불구하고 그동안 학계와 실무는 상사신탁을 신탁업자가 영업의 일환으로 하는 것으로 여겨 주로 규제법적 차원에서 접근하여 왔다. 신탁법의 적용 및 해석과 관련한 사법적 차원에서 상사신탁에 대한 연구는 활발하지 못하였다. 신탁법은 민사신탁을 기반으로 만들어졌는데, 상사신탁이 신탁법상 어떠한 문제점들을 내포하고 있는지 살펴볼 필요가 있다. 이하 상사신탁의 개념을 재정립하고 다양한 상사 목적의 신탁이 상사신탁이라는 개념 속에서 어떠한 모습으로 존재하고 있는지 유형화하여 보고 이들이 어떠한 법적 쟁점을 내포하고 있는지를 살펴보기로 한다. 상세한 논증은 졸고 '상사신탁의 개념과 유형에 관한 연구', 증권법연

    이영경 변호사 (김·장 법률사무소)
    절도죄의 상습범과 ‘형법 제332조의 상습절도죄’

    절도죄의 상습범과 ‘형법 제332조의 상습절도죄’

    1. 사실관계 (항소심의 직권판단)  【피고인의 항소아유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.   가. 원심은 피고인이 2015. 7. 1. 서울서부지방법원에서 상습절도죄 등으로 징역 1년을, 2016. 11. 10. 서울북부지방법원에서 절도죄 등으로 징역 1년을. 2019. 6. 13. 서울서부지방법원에서 절도죄로 징역 1년 2월을 각 선고받고, 2019. 8. 14. 그 형의 집행을 종료한 자로서, 다시2020. 3. 8. 이 사건 공소사실 기재 절도범행(이하 ‘이 사건 범행’이라 한다)을 한 사실을 인정하고. 피고인의 위와 같은 전과가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항의 ‘세 번 이상 징역형’을 받은 경우에 해당한다

    - 서울중앙지법 2020노2447 특정범죄가중처벌법 위반(절도) -
    존댓말 판결문의 미래

    존댓말 판결문의 미래

    Ⅰ. 서: 판결문의 발전 판결문은 시대의 상황을 반영한다. 조선시대에는 국왕이나 수령이 판결을 했다. 당시 나라의 주인은 왕이었고, 왕이 백성에게 판결을 할 때 낮춤어법을 사용해야 자연스러웠다. 일제 강점기 직후에는 일본 판결문을 참고하여 판결문을 작성하는 경우가 많았다. 한자를 같이 쓰는 일본 판결문을 참고하다보니 우리 판결문에도 한자를 같이 썼다. 이후 법원에서 판결문을 한글 전용으로 하겠다고 발표하자, 많은 법조인들이 법원의 권위가 떨어지고, 판결의 내용 전달이 어렵다는 이유로 반대했다. 그러나 시대의 흐름은 오래지 않아 한글전용 판결에 완승을 선언했다. 판결문은 그 시대에 맞게 형성된다. 왕이 주인인 시대에는 왕의 입장에서, 일제 강점기에는 일본

    이인석 고법판사 (대전고법)
    형법 제137조 '위계공무집행방해죄'의 위헌성 고찰

    형법 제137조 '위계공무집행방해죄'의 위헌성 고찰

    필자는 형법 제137조 위계공무집행방해죄에 대한 위헌법률심판제청을 준비하면서 다양한 형법 교재와 주석서를 살펴보았으나 입법 연혁이나 입법론을 소개한 책은 별로 없었다. 이는 사법시험이나 변호사시험에서 대법원 판례를 위주로 하는 출제와 이에 대비한 공부 방법이 고착화된 경향이 반영된 결과라고 보여 지는데 법률문화의 발전에 결코 바람직하지 않다. 이런 시각에서 필자는 현행 형법이 제정되고 시행된 1953년부터 지금까지 약 70년 동안 별다른 비판적 논의없이 적용되어 온 위계공무집행방해죄에 대하여 입법론을 중심으로 문제점을 제기해 본다. 1. 우리 형법의 관련 규정 등 가. 형법 제136조는 협의의 공무집행방해죄로 '직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박한 자는 5년

    - 입법론을 중심으로 -
    정당방위에 대한 우리나라와 미국의 법문화와 해석정책

    정당방위에 대한 우리나라와 미국의 법문화와 해석정책

    Ⅰ. 서: 전통적 법문화와 해석정책 성폭력 가해자의 혀를 깨물어 방어하였으나 해당 남성의 혀가 절단된 데 대해 1965년 법원으로부터 중상해죄를 인정받았던 여성이 정당방위 인정을 주장하며 재심을 청구한 것이 최근 화제가 되었다. 이 판결은 우리의 전통적 법문화에 대한 법원의 통찰 방식이 정당방위 법해석에 투영된 대표적인 예시라고 할 수 있다. 정당방위를 엄격하게 인정하는 판례의 입장에 영향을 미친 전통적 법문화의 특징으로 '비개별성'과 '중용주의'를 꼽을 수 있다. 여기서 비개별성(impersonality)은 객관적 가치보다 인간관계 내 사회적 신분을 중시하는 유교 사상의 영향을 받은 집단주의적 법문화의 특징이다. 또한 중용주의적 사고를 장려하는 법문화는 일방의 정당방위를 인정

    하민경 교수(가톨릭대 법학과)
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