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    연구논단

    형법해석과 정당화

    형법해석과 정당화

    Ⅰ. 들어가며 법해석이란 (불명확한) 법문의 의미에 관한 이해가 문제되는 경우 그 의미를 해명하기 위한 일련의 행위과정이다. 그런데 이러한 법해석에는 해석자의 ‘선이해’(개인적 경험이나 특성, 윤리적·정치적 태도 등 이해를 가능하게 하는 제반 조건)가 불가피하게 작용한다. 선이해가 법해석(및 법적 결정)에서 법언어의 불명확성과 연계하여 초래하는 문제점에 관해서는 익히 미국의 법현실주의가 잘 보여준 바 있다. 이에 법해석(및 법적 결정)의 타당성을 확보하자면 선이해의 부정적 작용에 대한 합리적 통제가 필요하다. 하지만 선이해는 그 자체 직접적 통제의 대상이 될 수 없고, 단지 우회적 방식, 즉 법해석 및 적용의 ‘과정’을 심사하는 ‘절차적 방식’을 통해서만 통제될 수 있다.   나아가,

    변종필 교수(동국대 법대)
    중국 사법체계에 나타나는 지방분권 전통

    중국 사법체계에 나타나는 지방분권 전통

    중국에서는 사법부의 독립성이 한국만큼 확고하지 않다. 중국 헌법 제126조는 “인민법원은 법률이 정하는 바에 의하여 독립하여 재판권을 행사하며, 행정기관, 사회단체 및 개인에 의한 간섭을 받지 아니한다”라고 규정하고 있지만, 위 규정의 ‘사회단체’에 공산당 조직은 포함되지 않는다고 해석되고 있다.    중국에서 주장하는 사법독립은 사법기관인 공안(경찰), 검찰, 법원의 3기관이 독립하여 사법 활동을 할 수 있다는 의미이다. 실례로 중국은 각 지방 인민대표대회가 판사 임면권을 가지고, 각 지방 인민정부가 법원 예산권을 갖고 있다. 중국의 사법제도는 삼권분립(三權分立)의 원칙보다는 지방분권(地方分權)의 전통이 강하다.   중국에서 법치

    전우정 변호사 (법무법인 정률)
    2단계 집단소송제도에 대한 소고

    2단계 집단소송제도에 대한 소고

    1. 도입    우리나라에서 기존에 도입된 증권관련 집단소송제도 외에 추가적으로 공정거래분야와 같은 다른 분야에서도 집단소송제도 도입논의가 있다. 필자가 법제연구원장으로 있는 대한변호사협회도 2017년 3월 포괄적 집단소송법안을 국회공청회에서 발표하였다. 가습기 살균제 사건이나 폭스바겐 연비사건 등 집단소송의 필요성을 느끼게 하는 사건들이 발생한 지금은 어찌 보면 집단소송을 논의할 적기라고 생각된다.      우리나라에서 다수의 제도 도입 논의는 일단 제도를 도입하고 나서 필요하면 수정하는 방식으로 이루어지거나, 아니면 소모적인 논쟁으로 제도 도입 자체가 무산되었다. 법을 공부하고 연구하는 입장에서 제대로 된 제도가 도입되어 우리 사회 전체의 후생증대에

    최승재 변호사(대한변호사협회 법제연구원장)
    한진해운 회생절차에서의 해상법 및 도산법상 쟁점

    한진해운 회생절차에서의 해상법 및 도산법상 쟁점

    I. 서     우리나라 최대의 선사였고 연간 매출 8조원의 규모를 가졌던 한진해운은 2016년 8월 31일 회생절차개시 신청을 하였다. 정기선 영업은 수출입화물을 적기에 규칙적으로 실어 나르기 때문에 마치 고속도로와 같은 공익적 성격을 갖는 국가 인프라임에도 불구하고 더 이상 정부와 채권단의 지원을 받지 못한 한진해운은 회생에 실패하였다. 2009년부터 10여개 해운회사가 회생절차에 들어갔고 한 회사를 제외하고는 모두 회생이 되었다. 왜 이와 같이 서로 다른 결과가 나타났는가? 그것은 관련자들이 정기선영업의 복잡함을 이해하지 못하여 장차 발생할 물류대란에 대한 법제도적 장치의 마련을 소홀히 한 점에도 기인한다. 

    김인현 교수(고려대 로스쿨, 한국해법학회 회장)
    주민등록번호변경신청권이 과연 조리상의 신청권인지?

    주민등록번호변경신청권이 과연 조리상의 신청권인지?

    -대법원 2017. 6. 15. 선고 2013두2945 판결                                                                   Ⅰ. 사안의 경과  원고들은 “인터넷 포털사이트 또는 온라인 장터의 개인정보 유출 또는 침해 사고로 인하여 주민등록번호가 불법 유출되었다”는 이유로 각 관할 지방자치단체장에게 주민등록번호를 변경해

    김중권 교수(중앙대 로스쿨)
     ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’의 일부 개정 필요성

    ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’의 일부 개정 필요성

    1. 제1조 (본법의 목적)  본법은 1961년에 제정된 이래 폭력범죄의 처벌에 관한 특별형법으로서 현실적으로 큰 중요성을 갖고 있는데, 2016년의 개정을 통하여 형사법체계 안에서 갖는 의미 내지는 성격에 변화가 야기되었고, 그에 따라 야기된 새로운 문제상황을 해결하기 위하여 몇 가지 점에 관한 개정의 필요성이 대두되었다.    제1조에서는 폭력행위 등을 ‘집단적 또는 상습적으로’ 범한 경우와 ‘흉기 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여’ 범한 경우를 처벌함을 본법의 목적으로 규정하고 있다. 그러나 전자 중 ‘집단적으로’ 범한 경우를 규정하고 있었던 제3조 제1항 전단, ‘상습적으로’ 범한 경우에 관한 제2조 제1항, 제3조 제3항 그

    정영일 교수 (경희대 로스쿨)
    기습추행 인정의 문제점

    기습추행 인정의 문제점

    Ⅰ. 들어가며  다음의 두 사건 있다. 첫 번째 사건은 피고인이 클럽 무대 중앙에서 춤을 추고 있는 피해자의 뒤로 다가가 양손으로 피해자의 허리를 붙잡고, 같은 날 다른 피해자가 테이블 옆에서 춤을 추고 있는 것을 발견하고 그 피해자의 엉덩이를 2회 만진 사건이다. 두 번째 사건은 피고인이 휘트니트센터 남자탈의실에서 알몸으로 있는 13세 미만 아동에게 “고추 따먹어야겠다”라고 말을 하며 그 아동의 성기를 아래에서 위로 훑듯이 만진 사건이다. 위 사례에서 피고인들의 죄책은 각 무엇인가.    첫 번째 사건에 대해, 검사는 형법 제298조 강제추행을 적용하여 기소했고 법원은 적용된 죄명 그대로 유죄를 인정하여 판결이 확정되었다. 두 번째 사건에 대해,

    금윤화 국선전담변호사 (서울서부지방법원)
    유치권자가 임대한 경매 부동산의 인도에 관한 판례 분석

    유치권자가 임대한 경매 부동산의 인도에 관한 판례 분석

    1. 문제제기   건물 신축공사가 완료될 무렵 건물에 관한 경매절차가 개시되고, 대금납부를 전후하여 그 공사의 수급인이 유치권자로서 이를 제3자에게 임대하는 경우가 있다. 유치권자는 채권회수 등을 위하여 소유자의 승낙을 받아 임대하기도 하고 승낙을 받지 않고 임대하기도 한다.     이 경우 유치권자는 특별한 사정이 없는 한 임차인의 직접점유를 통하여 건물을 간접 점유함으로써 유치권을 계속 유지할 수 있다. 그러나 매수인이 임차인을 상대로 제기한 인도명령신청 또는 인도청구소송(이하 ‘인도명령신청 등’이라고 함)이 인용되고 인도명령 등이 집행되는 경우 임차인은 직접점유를 상실하게 된다. 유치권자는 이 때 간접점유를 상실하고 그에 따라

    이재석 사무국장 (서울남부지법 한국민사집행법학회 부회장)
    주택임대차분쟁조정제도의 운영현황과 개선방안

    주택임대차분쟁조정제도의 운영현황과 개선방안

    1. 개요 지난해 발표된 통계청 자료에 따르면, 우리나라 일반가구 전체 1911만여 가구 중 무주택 가구는 841만2천 가구로 전체의 44.0%에 달하며, 서울의 경우에는 50.4%로 절반이 넘는 가구가 무주택이라고 한다. 우리 사회의 핵가족화, 고령화로 인한 1인 가구 수의 증가와 이에 따른 소규모 임대차 수요의 증가 또한 폭발적이다. 무릇 인간의 삶에 가장 기본적인 ‘의식주’의 한 요소인 ‘주거’의 임대차 관련 분쟁은 임차인의 주요자산인 임대차보증금, 당사자 간의 감정적 대응방식, 불균등한 역학관계와 결합하여 그 심각성이 증폭된다. 주택의 인도와 반환, 보증금의 지급과 반환문제는 당해 임대차계약당사자는 물론, 이전, 이후의 임대·임차인, 매수·매도인 등 많은 이

    최재석 변호사(서울중앙 주택임대차분쟁조정상임위원)
    기업의 자율과 주주 평등에 관한 소고

    기업의 자율과 주주 평등에 관한 소고

    - 경영권 프리미엄의 귀속과 관련하여 -   1. 들어가며     작년 대우증권과 현대증권이 각각 매각되었다. 대우증권의 대주주였던 산업은행은 주당 1만6519원에 보유지분을 미래에셋증권에 매각함으로써 주당 8700원, 총 1조2000억원가량의 시가 대비 차액, 즉 경영권 프리미엄을 취득하였다(지분 양도 본계약 체결일인 2016. 1. 25.의 대우증권 주가 7790원 기준). 반면, 미래에셋증권과 대우증권의 합병에 반대한 대우증권 소수주주들이 주식매수청구권을 행사하고 수령한 금액은 보통주 기준 주당 7999원이었다. 현대증권의 경우 그 차이가 더욱 심한데, 대주주였던 현대상선은 KB금융에 주당

    조장곤 변호사 (대한변협 법제위원)
    파산관재인에 의한 파산재단에 관한 소송에서 파산자의 참가를 공동소송적 보조참가로 볼 것인가

    파산관재인에 의한 파산재단에 관한 소송에서 파산자의 참가를 공동소송적 보조참가로 볼 것인가

    - 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결 -   Ⅰ. 시작하며   1. 사안의 개요   원고 회사의 파산선고에 따라 파산관재인이 수계하여 수행한 파산재단에 관한 소송에 파산회사의 대표이사였던 사람이 보조참가를 하고, 원고 일부승소판결이 있었는데, 항소심과 상고심을 거쳐 원고인 파산관재인의 항소취하로 위 판결은 확정되었다. 위 보조참가인이 위 확정된 판결의 취소 등을 구하며 제기한 재심의 소에 있어서 파산회사가 공동소송적 보조참가를 하였는바, 피참가인인 파산관재인이 파산회사의 동의 없이 재심의 소를 취하하였다.   2. 종전의 주된 쟁점

    전병서 교수 (중앙대 로스쿨) 
    동성혼에 대한 법적 쟁점과 전망

    동성혼에 대한 법적 쟁점과 전망

    Ⅰ. 미국에서의 동성혼 합법화 논란(Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584(2015). 사건)   미연방대법원은 2015년 6월 26일 미국 전역에서의 동성결혼 합법화를 선언하는 Obergefell v. Hodges 판결을 선고한 바 있다. 위 사건에서 연방대법원은 미국 수정헌법 제14조는 “각 주(state)는 다른 주와 외국에서 적법하게 이루어진 동성결혼에 대하여, 이를 법률상 인정하도록 요구한다.”고 해석되므로, 이에 근거하여 동성 부부는 미국의 모든 주에서 결혼에 관한 정당한 법적 권리를 행사할 수 있다고 할 것이므로 다른 주에서 적법하게 행해진 동성 결혼을 특정 주법이 인정하지 않는 것은 무효라고 선언하였다. 그런데, 위 Ober

    성중탁 교수 (경북대 로스쿨)
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