법인 아닌 어촌계가 취득한 어업권은 어촌계의 총유이고(수산업법 제15조 제4항), 그 어업권의 소멸로 인한 보상금도 어촌계의 총유에 속하므로 총유물인 손실보상금의 처분은 원칙적으로 계원총회의 결의에 의하여 결정되어야 할 것이다. 하지만 어업권의 소멸로 인한 손실보상금은 어업권의 소멸로 손실을 입은 어촌계원들에게 공평하고 적정하게 분배되어야 할 것이므로, 어업권의 소멸로 인한 손실보상금의 분배에 관한 어촌계 총회의 결의 내용이 각 계원의 어업권 행사 내용, 어업 의존도, 계원이 보유하고 있는 어업 장비나 멸실된 어업 시설 등의 제반 사정을 참작한 손실의 정도에 비추어 볼 때 현저하게 불공정한 경우에는 그 결의는 무효라 할 것이다. 한편 어업권의 소멸로 인한 손실보상금을 어업권 행사자와 비행사자 사이에 균등하게 또는 어업권 행사자와 비행사자 사이에 상당한 정도의 차등을 두지 않고 분배하기로 하는 어촌계의 총회결의가 있는 경우 그 결의가 현저하게 불공정하여 무효인지 여부를 판단함에 있어서는 그 어촌계 내부의 어업권 행사의 관행과 실태가 가장 중요한 기준이 된다고 할 것이다. 그밖에 어업권 행사자가 되기 위한 경쟁의 정도, 어촌계원 중에서 어업권 행사자들이 차지하는 비율, 어업권 비행사자들이 어업권 행사자가 되지 못한 이유, 분배방법에 대한 행사자와 비행사자들의 태도, 그 어촌계에서의 과거의 보상금 분배의 선례 등도 판단 자료로서 참작되어야 할 것이다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결 등 참조). 어업권 행사자들인 원고들은 비행사자들인 일반계원들에 비하여 과거부터 영위해오던 미역양식업을 더 이상 영위할 수 없게 되는 중대한 손실을 입게 되는 반면, 이 사건 어업권 행사자가 아닌 일반계원들은 어업권 자체의 교환가치를 상실하는 정도의 손실을 입는 데 그친다. 또 이사건 보상금을 산정하는 과정에서 2개의 감정평가기관은 이 사건 어업권에 대한 연평균수익을 각 2억444만4400원, 2억1077만4000원으로 평가하였는 바, 이에 따른 원고들의 연평균수익은 각 4억1510만840원 정도라 할 것인데, 이 사건 보상금은 원고들이 행사하던 미역양식업의 영구소멸에 따른 것임에도 불구하고 이 사건 2012년 11월 20일자 결의에 따른 원고들에 대한 분배액(약 5245만9016원)은 위 연 평균수익의 2년분에도 미치지 못한다. 이 사건의 경우처럼 어업권의 실제 행사자인 원고들이 피고 전체 계원의 약 8%에 불과한 소수인 경우에는 다수결에 따른 의결의 효력을 검토함에 있어 소수에 대한 다수의 부당한 대우를 방지하기 위한 측면에서 행사자 1인과 비행사자 1인 사이의 분배비율 뿐 아니라 행사자들 전체에 대한 분배금과 비행사자들 전체에 대한 분배금의 비율 또한 중요한 판단기준이 된다 할 것이다. 이 사건 2012년 11월 20일자 결의에 의하면 그 비율이 16.4: 83.6 정도에 불과한 점 등을 더하여 보면 과거부터 영위해오던 미역양식업을 더 이상 영위할 수 없게 되는 중대한 손실을 입은 어업권 행사자들인 원고들을 어업권 자체의 교환가치를 상실하는 정도의 손실밖에 입지 아니한 비행사들인 일반계원들과 거의 동등하게 취급하여, 어업권 행사자들인 원고들이 비행사자들인 일반계원들과 비교하여 부가적으로 더 갖고 있는 재산상 이익에 대한 정당한 보상 내지 배려를 부정한 것이라고 할 것이므로, 이 사건 각 결의의 내용은 어업권 행사자들인 원고들에 대한 관계에서 현저하게 형평을 잃은 것으로 무효라고 봄이 상당하다.

육아휴직 제도의 취지에다가, ① 헌법상 보장되는 기본권으로서의 양육권은 자유권적 기본권의 성격과 아울러 사회권적 기본권의 성격도 가지고 있는데, 육아휴직제도는 양육권의 사회권적 기본권으로서의 측면을 법률로써 구체화한 것인 점 ② 자녀의 출산과 양육은 국가를 유지하기 위한 인적 기반이 된다는 점에서 국가공동체의 생존 및 발전, 나아가 인류의 존속을 위해서도 결코 소홀히 할 수 없는 것인 점 ③ 특히, 세계 최저 수준의 출산율이 사회문제화 되고 있는 우리 현실에서 육아휴직제도를 비롯한 관련 제도는 더욱 장려되고 보다 높은 수준으로 보장될 필요성이 있는 점 등을 감안할 때, 피고가 육아휴직을 마치고 복귀한 원고를 휴직 전과 같은 업무에 복귀시키지 않음은 물론 원고 스스로 퇴직하지 않을 수 없도록 직원회의를 통해 왕따 분위기를 선동하고 피고의 임원이 직접 나서 원고의 책상을 치워 버리고 원고를 비하 모욕하는 등 부당하게 대우한 것은 원고에 대해 불법행위를 구성한다. 그로 인해 원고가 정신상 고통을 받았을 것임은 경험칙상 넉넉히 추인되므로, 피고는 원고에게 위 불법행위로 인한 위자료를 지급할 의무가 있다.

형사소송절차에서는 일방 당사자인 검사가 상소 여부를 결정할 수 있고, 피해자도 간접적으로 검사를 통하여 상소 여부에 관여할 수 있음에 반하여, 소년심판절차에서는 검사에게 상소권이 인정되지 아니하여 소년심판절차에서의 피해자도 상소 여부에 관하여 전혀 관여할 수 있는 방법이 없는데, 양 절차의 피해자는 범죄행위로 인하여 피해를 입었다는 점에서 본질적으로 동일한 집단이라고 할 것임에도 서로 다르게 취급되고 있으므로 차별취급은 존재한다. 나아가 차별취급에 합리성이 있는지에 관하여 살펴보면, 소년심판절차의 전 단계에서 검사가 관여하고 있고, 소년심판절차의 1심에서 피해자 등의 진술권이 보장되고 있다. 또한 소년심판은 형사소송절차와는 달리 소년에 대한 후견적 입장에서 소년의 환경조정과 품행교정을 위한 보호처분을 하기 위한 심문절차이며, 보호처분을 함에 있어 범행의 내용도 참작하지만 주로 소년의 환경과 개인적 특성을 근거로 소년의 개선과 교화에 부합하는 처분을 부과하게 되므로 일반 형벌의 부과와는 차이가 있다. 그리고 소년심판은 심리의 객체로 취급되는 소년에 대한 후견적 입장에서 법원의 직권에 의해 진행되므로 검사의 관여가 반드시 필요한 것이 아니고 이에 따라 소년심판의 당사자가 아닌 검사가 상소 여부에 관여하는 것이 배제된 것이다. 위와 같은 소년심판절차의 특수성을 감안하면, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다고 할 것이어서 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다. 재판관 이동흡의 보충의견 소년심판절차의 전 단계에서 검사가 관여하고 있고, 소년심판절차의 1심에서 피해자 등의 진술권이 보장되고 있으며, 소년심판절차는 그 성격, 목적, 구조 등에서 형사소송절차와는 차이가 있으므로, 소년심판절차에 있어서 검사에게 상소권이 인정되지 않더라도 소년심판절차의 피해자를 형사소송절차의 피해자와 합리적 이유 없이 차별하는 것으로 볼 수 없지만, 검사에게 상소권이 인정되어 이를 통해 소년심판절차의 피해자도 간접적으로 상소에 관여할 수 있도록 하는 것이 상소제도의 취지에 부합하므로, 입법자가 소년심판절차에서 보호처분의 결정 등에 있어 검사가 상소할 수 있도록 검사의 상소권을 인정하도록 하는 입법 개선 노력을 기울이는 것이 바람직하다. 재판관 목영준, 재판관 박한철, 재판관 이정미의 반대의견(헌법불합치) 범죄행위의 피해자 입장에서 보면, 가해자가 소년심판을 받는다는 이유만으로, 가해자에 대한 법원의 결정에 대하여 간접적으로나마 아무런 불복수단이 없다는 점은 납득하기 어려울 것이다. 또한 범죄행위의 피해자로서는 제1심 절차 못지않게 항고심 절차에서도 피해자 등의 진술권을 통하여 재판진행에 참여할 기회가 충분히 보장되어야 하는데 형사소송절차와는 달리 소년심판절차에서는 제1심에서만 피해자 등의 진술권이 보장될 뿐 제1심 결정에 대한 검사의 항고권마저 봉쇄되다 보니, 피해자로서는 검사를 통하여 간접적으로 항고하여 항고심에서 피해자로서 진술할 기회조차 갖지 못하게 되었다. 이같이 범죄피해자가 항고심재판에 참여할 기회를 부여하는 것이 필요하다는 점을 고려할 때, 소년심판절차의 성격, 목적, 구조 등을 이유로 소년심판절차의 피해자를 형사소송절차의 피해자와 달리 취급하는 것은 불합리하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 ‘소년심판절차에 있어서의 피해자’를 ‘형사소송절차에서의 피해자’와 합리적인 이유 없이 차별함으로써 평등권을 침해한다고 할 것이다. 다만 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌을 선고하는 경우, 기존의 항고권자인 사건 본인·보호자·보조인 또는 그 법정대리인도 항고를 할 수 없게 되는 법적 공백상태가 발생하게 되므로, 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하여 개선입법이 있을 때까지 그 효력을 유지하도록 함이 상당하다.

(1) 공직선거법 제61조 제6항 및 공직자윤리법 제4조 제1항 제2호 (각하) 공직선거법 제61조 제6항은 후보자 또는 예비후보자가 선거사무소를 설치한 경우 선거사무소에 간판 등을 설치·게시할 수 있도록 허용함으로써 선거운동의 자유를 보장하는 규정으로, 이로 인하여 청구인의 선거운동의 자유 등 기본권이 침해될 가능성이 없으므로 동 조항에 대한 심판청구는 부적법하다. 또한, 청구인은 2010. 6. 2. OO시 시의회의원선거에 입후보하였다가 낙선하여 공직자윤리법 제4조 제1항 제2호상의 등록의무자에 해당하지 아니하므로, 동 조항에 대한 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다. (2) 공직선거법 제57조 제1항 제1호의 ‘지역구지방의회의원선거’ 중 자치구·시·군의원선거에 관한 부분 (선례 원용) 위 법률조항은 자치구·시·군의원선거(기초의회의원선거)의 후보자가 후보자등록을 위하여 납부한 기탁금을 후보자의 득표율에 따라 반환하도록 하는바, 헌법재판소는 2011. 6. 30. 2010헌마542 결정(판례집 23-1하, 545)에서, 기탁금의 반환기준을 어느 정도로 할 것인가는 기본적으로 입법부의 정책적 재량으로 정할 수밖에 없고 현저하게 과도하지 않는 한 존중되어야 하는데 득표율 10% 내지 15%의 기탁금 반환기준은 합리적인 것으로 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다고 판시하였다. 이 사건의 경우 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 보기 어려우므로 이 사건에서도 위 판시 취지를 그대로 유지하기로 한다. 재판관 이강국, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 반대의견 - 공직선거법 제57조 제1항 제1호의 ‘지역구지방의회의원선거’ 중 자치구·시·군의원선거(기초의회의원선거)의 기탁금반환에 관한 부분(이하 ‘이 사건 기탁금반환조항’이라 한다)은 공직선거법 개정으로 기초의회의원선거에 중선거구제가 도입되었음에도 기탁금반환기준을 여타 선거와 동일하게 적용하고 있다. - 그러나 기초의회의원선거에 중선거구제가 도입됨으로써 당선에 필요한 유효득표율은 여타 선거에 비하여 상대적으로 낮아지는 것이 필연적이므로 소위 ‘후보자 난립’의 기준이나 후보자의 성실성과 진지성 등을 여타 선거와 동일한 가치로 평가하기 어려움에도 불구하고 이러한 차이를 반영하지 못한 채 기탁금반환기준을 여타 선거와 동일한 기준으로 형성하고 있는 것은 불합리한 차별취급이다. 한편, 전국동시지방선거에서 기초의회의원선거를 제외한 다른 선거의 경우 지금까지 일정한 기탁금반환율을 유지하고 있으나, 기초의회의원선거의 경우 중선거구제를 도입한 이후 기탁금반환율이 종전 수준에 크게 미치지 못하고 있는 통계를 살펴볼 때, 중선거구제의 도입에도 불구하고 기탁금반환기준을 조정, 입법하지 않음으로써 체계적으로 불합리한 차별적인 결과가 발생되었음을 알 수 있다. - 따라서 이 사건 기탁금반환조항은 합리적인 이유 없이 서로 다른 선거에 입후보하는 후보자들을 차별하는 것으로 청구인의 평등권을 침해하는 것이다. (3) 구 공직선거법 제60조의3 제1항 제4호 전문 중 ‘세대수 100분의 10에 해당하는 수 이내’ 부분 (선례 원용) 위 법률조항은 사전선거운동 금지의 예외로서 예비후보자홍보물의 발송을 허용하면서도 그 수량을 선거구 안에 있는 세대수 100분의 10에 해당하는 수 이내로 제한하고 있는바, 헌법재판소는 2009. 7. 30. 2008헌마180 결정(판례집 21-2상, 383)에서 위 법률조항이 예비후보자의 선거운동의 자유를 과도하게 제한하고 있다고 볼 수 없다고 판시하였다. 이 사건의 경우 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 보기 어려우므로 이 사건에서도 위 판시 취지를 그대로 유지하기로 한다. (4) 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호 (선례 원용) 위 법률조항은 예비후보자의 배우자와 직계존·비속이 예비후보자의 명함을 교부하거나 지지를 호소하는 등으로 독자적으로 선거운동을 할 수 있도록 규정하는바, 헌법재판소는 2011. 8. 30. 2010헌마259 결정(공보 179, 1343)에서, 위 법률조항은 선거의 조기과열을 방지하고 예비후보자간의 정치·경제력 차이에 따른 기회불균등을 차단함과 동시에 명함교부에 의한 선거운동에 있어 명함의 본래의 기능에 충실한 방법으로 선거운동의 자유를 보장하려는 것으로서, 이를 정당화하는 합리적 이유가 있다며 선거운동을 도와줄 만한 배우자나 직계존·비속이 없는 예비후보자의 평등권을 침해하지 아니한다고 판시하였다. 이 사건의 경우 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 보기 어려우므로 이 사건에서도 위 판시 취지를 그대로 유지하기로 한다. 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 이정미의 반대의견 - 선거운동의 과열방지 및 공정성 유지라는 입법목적을 달성하기 위하여 예비후보자의 명함을 교부하거나 지지를 호소할 수 있는 사람을 일정한 범위로 제한한다 하더라도, 그 기준은 모든 예비후보자가 추상적으로나마 상황을 지배할 가능성이 있어 균등하게 기회가 보장되었다고 볼 수 있는 것이어야만 최소한의 합리성을 획득한다 할 것인데, ‘배우자나 직계존·비속의 유무’라는 기준은 예비후보자의 능력이나 선택과는 무관한 우연적인 사정에 기한 것이고, 입법자는 선거운동을 도와줄만한 배우자나 직계존·비속이 없는 예비후보자가 다른 이들과 어느 정도 대등한 경쟁을 할 수 있는 방안을 전혀 마련하고 있지 아니하므로, 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호는 입법목적에 비추어 보더라도 합리성을 벗어난 것으로서, 청구인의 평등권을 침해하는 것이다. (5) 공직선거법 제150조 제3항 (선례 원용) 위 법률조항은 공직선거 후보자의 투표용지 게재순위에 관한 규정으로, 헌법재판소는 1996. 3. 28. 96헌마9등 결정(판례집 8-1, 289) 등을 통하여 후보자등록 마감일 현재 국회에 의석을 갖고 있는 정당 추천 후보자, 국회에 의석이 없는 정당 추천 후보자, 무소속 후보자의 순으로 정하도록 하는 공직선거 후보자의 투표용지 게재순위 내지 기호배정방법이 무소속 후보자 등의 평등권을 침해하지 않는다고 판시하였는바, 이와 같은 선례의 판시 취지는 이 사건과 같은 자치구·시·군의원선거의 경우에도 그대로 타당하다고 할 것이고, 따라서 위 법률조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. (6) 공직선거법 제60조의3 제2항 제2호 - 예비후보자의 선거사무장 등의 명함교부 위 법률조항은 예비후보자와 함께 다니는 선거사무장, 선거사무원 등의 경우 예비후보자와 함께 다니면서 명함교부 등에 의한 선거운동을 할 수 있도록 규정하여 경제적 형편 등을 이유로 선거사무장 등을 두지 아니한 예비후보자의 평등권을 침해할 여지가 있다. 그러나 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별대우를 부정하는 절대적인 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안 된다는 상대적·실질적 평등을 뜻하는 것으로, 현실로 존재하는 경제적·사회적 기타 여러 가지의 사실상 불균등을 모두 시정하여야만 하는 것은 아니므로(헌재 2009. 7. 30. 2008헌마180, 판례집 21-2상, 383, 393-394 참조), 예비후보자가 경제적 형편 등을 이유로 선거사무장 등을 두지 못하여 그들에 의한 명함교부를 할 수 없게 되었다 하여도, 그러한 사실상의 불균형이 합리적 근거 없는 차별에 해당한다고 볼 수 없다. (7) 구 공직선거법 제65조 제5항 제2호와 제216조 제2항 제7호 중 각 ‘지방자치단체의 의회의원’의 선거에 관한 부분 - 선거공보 발송일 규정 위 법률조항들은 후보자가 자기 선거운동을 위해 작성?제출하는 선거공보를 후보자등록마감일 후 일정기한까지 관할 선거관리위원회에 제출하도록 하고 이를 선거관리위원회가 부재자투표용지나 투표안내문을 발송하는 때에 동봉하여 발송하도록 하는 규정으로, 이 때문에 선거공보가 선거일에 임박하여 유권자들에게 도착하게 되고, 그 결과 청구인과 같은 정치신인을 유권자들에게 알릴 수 있는 시간이 부족하게 되어 선거운동의 자유를 제한하게 된다. 그러나, 위 법률조항들의 입법목적은 선거운동에 있어서 균등한 기회를 보장하되 후보자들 간의 부당한 경쟁 및 경제력 차이에 따른 불균형을 막고 선거의 평온을 유지하여 공정한 선거를 보장하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고, 이를 위해 선거관리위원회가 선거공보를 제출받아 일괄적으로 발송하는 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이다. 아울러, 우리나라의 선거일정상 선거공보의 발송시기를 크게 앞당기기는 어려운 점 및 선거운동방법에는 선거공보 이외에도 인터넷 등 여러 다른 수단이 있는 점 등을 고려할 때 위 법률조항들이 침해최소성이나 법익균형성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 위 법률조항들은 청구인의 선거운동의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

국민연금법(2007. 7. 23. 법률 제8541호로 전부 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제116조 제1항은 구 국민연금법(1986. 12. 31. 법률 제3902호로 개정되어 1998. 12. 31. 법률 제5623호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제67조 제1항 제1호의 ‘가입기간이 15년 미만인 자로서 가입자자격을 상실한 후 가입자로 되지 아니하고 1년이 경과한 자’에 해당하여 반환일시금의 수급권이 발생한 자가 법 제77조 제1항 제1호의 ‘가입기간이 10년 미만인 자가 60세가 된 때’를 비롯한 일정한 경우에 해당하게 된 때에는 수급권자 등의 권리의 시효에 관한 제115조의 규정에도 불구하고 반환일시금을 지급받을 수 있다고 규정함으로써 반환일시금의 소멸시효에 관한 특례를 규정하고 있다. 살피건대, ① 2007. 7. 23. 법이 전부 개정되면서 법 제116조 제1항과 같은 규정을 둔 취지는, 가입자자격 상실 후 1년이 경과하거나 국적상실 또는 국외이주 등의 사유로 가입자가 반환일시금 수급권을 취득하였으나 향후 재가입할 의사 등으로 반환일시금을 지급받지 아니하다가 소멸시효가 완성된 경우에, 가입자의 자격을 다시 취득하여 노령연금의 최소가입기간(10년)을 충족한 사람은 가입기간을 합산받아 종전의 가입기간을 모두 인정받게 되므로 불이익이 없으나, 가입자의 자격을 다시 취득하지 아니한 사람은 반환일시금을 지급받을 기회가 봉쇄되므로 이러한 사람들에게도 노령연금의 지급시기인 60세가 되는 시점에서 다시 반환일시금 수급기회를 부여함으로써 가입기간 중 기여에 대한 보상을 보장하고 국민연금제도에 대한 국민의 신뢰를 제고하기 위한 것인 점, ② 법 시행 전에 이미 60세가 된 사람보다 법 시행 후에 비로소 60세가 된 사람의 반환일시금 수급권을 보호할 필요성이 더 크다거나 달리 취급할 만한 특별한 이유가 없고 수급자가 기여한 연금보험료의 반환이라는 측면에서 그 성격이 같다고 할 것인데도, 피고의 주장처럼 전자의 반환일시금 수급권에 대해서만 본인이 사망한 후에 유족이 비로소 청구할 수 있다고 하는 것은 전자에 대한 불합리한 차별대우라고 할 것인 점, ③ 법 제77조 제1항이 반환일시금 수급대상자에 관한 규정이긴 하나 법 제116조 제1항에서의 ‘제77조 제1항 제1호에 해당하게 된 때’란 반환일시금 수급대상자를 의미한다기보다는 시효소멸한 반환일시금 수급권을 60세가 된 때부터 행사할 수 있다는 의미로 이해하는 것이 고령 등으로 근로활동을 할 수 없는 국민을 부양하기 위한 이 법의 목적 및 법 제116조에서 소멸시효의 특례를 규정한 취지에도 부합한다고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 법 시행 당시에 이미 60세가 지난 원고의 경우에도 법 제116조 제1항, 제77조 제1항 제1호의 규정에 의하여 그 소멸시효의 완성에 불구하고 구법 제67조 제1항 제1호에 기한 반환일시금을 지급받을 수 있다고 봄이 상당하다.

1. 이 사건 사고는 선임병들로부터 수개월에 걸쳐 따돌림, 모욕, 욕설, 질책 등 부당한 대우를 받아 자살을 마음먹게 된 망인이 사고 당일 마침 병기/탄약고가 관리소홀로 열려져 있어 용이하게 자살을 실행할 수 있는 조건에 처하게 되자, 자살이라는 극단적인 선택을 함으로써 발생된 것으로 보이므로 선임병들의 가혹행위와 망인의 자살과의 사이에 상당인과관계가 인정되고, 위와 같은 가혹행위는 직무행위와 밀접한 관련이 있는 만큼, 대한민국은 국가배상법 제2조 제1항 본문에 따라 망인과 그 유족들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 2. 다만, 망인으로서도 선임병들의 가혹행위에 대하여 지휘관에게 보고하는 등의 적극적이고 정상적인 방법으로 이를 극복하려는 진지한 노력을 하지 않은 채 내성적이고 소극적인 성격으로 인해 자살이라는 비정상적이고 극단적인 선택을 한 잘못이 있으므로 대한민국의 책임을 20%로 제한한다.

[1] 선택진료제도를 운영함에 있어서 관련 법령에서 정한 선택진료신청서의 양식에는 진료지원과에 관하여도 신청인이 선택의사의 성명을 해당란에 기재하도록 규정하고 있을 뿐 진료지원과의 선택진료에 관한 명시적인 위임문구가 없음에도 불구하고, 이러한 법정 양식과는 달리 진료지원과의 선택진료에 관한 위임문구가 삽입되어 있고, 그 신청서 양식을 사용한 모든 환자에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 사후에 별도의 선택진료에 관한 의사표시가 없더라도 이미 그 선택의사의 지정을 위임받은 것으로 보아 주진료과의 선택의사가 진료지원과에 대하여도 선택진료를 실시하도록 지정권을 행사하는 것이 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표1] 제6호 ㈑목에 정한 불이익제공행위의 요건 중 “거래조건의 설정 또는 변경”에 해당하는지 여부(적극) [2] 대형종합병원의 선택진료 포괄위임이 공정거래법에 정한 불이익제공행위에 해당하는지 여부는 진료지원과에 대한 추가적인 진료비 부담이 환자의 의사선택권을 충분히 보장함과 아울러 보다 정선된 의료서비스를 받을 수 있는 법적 지위가 실질적으로 보장된 것인지, 아니면 환자의 주진료 과목에 대한 의사선택을 기화로 환자의 실질적 이익과는 무관하게 진료지원과에 대하여도 선택진료비란 명목의 추가 진료비를 부담시키는 것에 불과한지에 따라 정해야 한다. [3] 현행 선택진료제도가 본래의 취지에 부합하게 운영되기 위해서는, 환자로 하여금 진료계약을 체결하는 초입에서는 주진료과에 관한 선택진료만을 신청하게 한 다음, 향후 진료의 진행상황에 따라 필요한 진료지원과에 관하여 충분한 설명을 받으면서 선택진료 여부를 결정하게 하는 것을 원칙으로 삼아야 할 것이다. [4] 원고가 진료지원과의사를 임의로 지정하여 환자의 의사선택권을 무시하고 추가적인 선택진료비를 부담시킨 것이 아니라, 환자의 실제 의사에 따라 주진료과의사에게 진료지원과목에 대한 선택진료를 지정할 수 있도록 위임하는 방식으로 선택진료제도를 운영함으로써 환자의 의사선택권을 의료현실에 맞게 보장함과 아울러 보다 정선된 의료서비스를 받을 수 있는 법적 지위를 실질적으로 보장하려고 노력하였던 점, 그 밖에 원고가 선택진료를 포괄위임한 의도와 목적, 그 효과와 영향, 의료서비스의 특성 및 거래상황, 원고의 우월적 지위의 정도 및 환자 등이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등을 고려할 때, 원고의 선택진료 포괄위임 행위는 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 보기 어려우나, 원고의 선택진료행위 중에는 선택진료의사 자격이 없는 전임강사대우가 시행하였거나 해외연수 등으로 부재중인 의사가 시행한 것으로 처리되었거나 신택진료의사로 지정되지 아니한 의사가 시행하는 등으로 운용됨으로써 원고가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 거래상대방인 환자 등에게 불이익을 주었다는 이유로, 피고 공정거래위원회의 원고에 대한 시정명령 및 과징금 납부명령 중 일부를 위법하다고 본 사례

○ 평등권 침해여부에 대한 판단 행정관서요원은 지방병무청장이 국가기관 등으로부터 배정요청을 받아 보충역처분을 받은 병역의무자에 대하여, 복무기관 등을 정하여 소집하며, 국제협력요원은 현역병 입영대상자이든지 아니면 보충역대상자이든지 관계없이 자의로 국제협력요원 선발절차에 지원하여 선발되는 경우에만 국제협력요원으로서 봉사활동에 종사할 수 있게 되는데, 입법자가 국가유공자를 어떠한 범위에서 결정하고 예우 및 지원을 할 것인가를 정함에 있어, 국가 강제력의 정도가 클수록 보상의 필요성과 정도는 강하다고 할 것인바, 국제협력요원은 자신들의 의사에 기하여 봉사활동을 통한 병역의무 이행을 선택한 점에서 행정관서요원과 다르며, 이러한 차이에 근거하여 국제협력요원을 행정관서요원과 달리 취급하는 것이 자의적이라고 할 수는 없다. 행정관서요원은 국가기관 등의 공익목적에 필요한 경비·감시 등의 지원업무에 종사하고, 국제협력요원은 개발도상국가에서 그 지역의 경제·사회·문화 발전 등을 지원하는 업무에 복무하게 되는바, 보훈정책이 가지는 국가통합기능의 발휘에 있어서 행정관서요원의 우리나라 국가기관 등에서의 복무에 의한 것과 국제협력요원의 다른 국가에서의 봉사를 통한 국위선양에 의한 것은 국가통합이라는 효과 측면에서 차이가 있으므로, 입법자가 이러한 차이에 근거하여 국제협력요원과 행정관서요원을 달리 취급한 것이 자의적이라고 할 수는 없다. 행정관서요원은 일정한 의무위반행위가 발생하는 경우 이에 상응하는 소집취소제도가 없고, 국제협력요원은 위와 같은 경우에 국제협력요원으로의 편입이 취소되고, 병역의무자가 애초에 받았던 징병검사결과에 따른 병역의무이행을 다시 강제 받는 점을 감안하면, 국제협력요원의 경우는 행정관서요원보다 대체 복무적 성격이 상대적으로 강하다는 것을 알 수 있는바, 입법자가 이러한 차이에 근거하여 국제협력요원을 행정관서요원과 달리 취급하는 것이 자의적이라고 할 수는 없다. 행정관서요원과 국제협력요원은 서로 다른 입법목적을 가진 병역법과 국제협력요원법에 의하여 각각 규율되고 있는데, 이는 행정관서요원제도는 방위제도가 폐지되면서, 여전히 현역병 등으로 입영하여 군복무를 이행할 수 없는 신체적 사유 등이 있는 병역의무자의 경우 이들을 행정관서요원으로 소집하여 병역의무를 이행하도록 하기 위하여 고안된 제도임에 반하여, 국제협력요원은 국제봉사요원이 개발도상국에서 자발적으로 봉사활동을 하게 된 것이 국제사회에 긍정적인 영향을 끼치고 있다는 점을 감안하여, 위와 같은 국제봉사활동을 체계적·지속적으로 계속할 자원을 병역의무자 중에서 충원한다는 차원에서 마련된 것에 기인하므로 위와 같은 차이에 근거하여 양자를 달리 취급하는 것을 자의적이라고 할 수는 없다. 위와 같은 점을 종합하면, 국제협력요원을 행정관서요원과 달리 취급하여 국가유공자법에 의한 보상규정을 두고 있지 않은 것이 입법형성권을 벗어난 자의적인 것이라고 할 수 없으므로, 이 사건 조항은 헌법상의 평등권을 침해하지 아니한다. ○ 헌법 제2조 제2항의 재외국민 보호의무위반에 대한 판단 이 사건은 국제협력요원이 파견된 국가 내에서 해당 국가의 법령에 의하여 정당한 대우를 받지 못하는 불이익이 존재하여 국가의 외교적 보호가 필요하거나, 파견된 국가에 거주하는 국제협력요원에 대하여 정치적인 고려에서 특별히 법률로써 법률?문화?교육 기타 제반영역에서의 지원이 필요한 것에 관련된 것이 아니라, 국제협력요원이 병역의무를 이행하기 위하여 개발도상국 등에 파견되어 일정한 봉사업무에 종사하던 중 사망한 경우에 대한민국 내에서 위와 같은 사망자를 국가유공자법에 의하여 보상하여야 하는지에 관련된 것이므로, 국가의 재외국민 보호의무를 규정하고 있는 헌법 제2조 제2항의 보호법익이 이 사건에 그대로 적용된다고 보기 어려우므로, 이 사건 조항이 국제협력요원이 복무 중 사망한 경우 국가유공자법에 의한 보상을 하지 않는다고 하여 국가가 헌법 제2조 제2항에 규정한 재외국민을 보호할 의무를 행하지 않은 경우라고는 볼 수 없다 << 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 반대의견 >> 행정관서요원은 특별한 재능을 필요로 하지 아니하여 보충역 중에서 병무청장이 소집하고, 국제협력요원은 국제협력업무에 필요한 재능이 필요하므로 현역병 입영대상자 또는 보충역 중에서 필요한 능력을 갖추고 지원하는 자 중에서 선발하는 점에서 다르지만, 그것은 각 복무내용의 특수성에 따라 국제협력요원은 특별한 재능을 갖춘 사람 중에서 선발할 필요가 있기 때문이므로, 지원한 자 중에서 선발된다는 이유만으로 국제협력요원이 행정관서요원에 비해 병역의무 이행에 따른 국가 강제력의 정도가 적다고 볼 수 없다. 오히려 희생의 성격 및 위험성 측면에서 보면, 개발도상국에 파견되어 근무하는 국제협력요원의 경우에는 국가별 치안 등 현실에 따라서는 국내에서 근무하는 행정관서요원에 비해 생명과 신체에 대한 위험이 더욱 큰 경우도 많이 있는데, 선발절차에서 자의(自意)가 반영되었다는 사정만으로 국가유공자법상의 보상여부에 있어 국제협력요원과 행정관서요원을 달리 취급하는 것은 정당화될 수 없다. 행정관서요원이 의무를 위반하는 경우에는 근무일수 연장의 제재가 가해질 뿐 소집이 취소되지 않는데 비하여, 국제협력요원이 해외복무에 관련된 의무를 위반한 경우에는 귀국명령이 내려지고 국제협력요원으로 선발되기 전의 신분으로 복귀된다는 점에서 병역의무 불이행에 대한 제재방법에서 차이가 있으나, 이러한 차이도 국제협력요원은 외국에서 근무한다는 특수성에 따른 것이지, 국제협력요원 복무의 병역의무성을 변질시키는 것이라고 보기 어렵고, 국제협력요원과 행정관서요원은 둘 다 병역법상의 보충역으로서 헌법과 법률에 의해 강제된 병역의무 그 자체를 이행하는 자들이지, 병역의무를 ‘대체’하는 새로운 성격의 업무를 하는 자라고 볼 수 없으므로, 이를 근거로 보상유무를 달리 하는 것은 합리적 이유가 있다고 보기 어렵다. 국제협력요원은 개발도상국에서 해당 국가를 위하여 봉사활동을 하고 이를 통해 우리나라의 국위를 선양하므로, 국내의 국가기관 등에서 복무하는 행정관서요원과 비교할 때 국익추구의 방법이나 국가통합의 효과에 차이가 있고, 국제협력요원법이라는 별개의 법률에 의해 규율된다는 점에서도 차이가 있으나, 그러한 점은 국가유공행위의 크기나 병역의무의 성질과 직접적으로 관련되어 있지 않으므로, 각 순직자를 국가유공자로 대우할 것인지 여부를 결정하는 중요한 요소라고 볼 수 없는바, 이러한 차이점을 근거로 국가유공자법상 보상여부를 달리하는 것은 합리적 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 조항이 행정관서요원으로 복무하다가 순직한 경우에는 국가유공자로 대우하도록 규정하면서, 국제협력요원으로 근무하다가 순직한 경우에는 국가유공자로 대우하도록 규정하지 않은 것은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반된다고 선언하여야 한다.

피고 청주시장이 청주시내에서 시민들의 발이 되는 대중교통의 편의와 서비스 질의 향상을 위해 운송업체에 대한 보조금지급을 전제로 무료환승제도를 시행하는 것은 본연의 복지행정 업무에 속하는 것이고, 여기에 관련된 원고와 청주시내버스업체들은 해당 운송구간과 노선 및 대상승객이 동일하여 공간적으로는 청주시내에서, 기능적으로는 청주시민들의 편익에 봉사한다는 점에서 아무런 차이가 없다. 그럼에도 불구하고 단지 주된 사무소의 소재지가 청주시가 아니라는 단 한가지의 형식적 이유만으로 그 밖에 다른 아무런 합리적인 근거없이 원고를 부당하게 차별대우하여 청주시내버스업체와 달리 원고에 대한 보조금 지급을 거부하는 것은 사실상 원고 소속버스의 청주시내 운행자체를 불가능하게 만드는 것이므로 평등의 원칙과 정의의 이념에 정면으로 반한다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것에 해당하여 위법하다.

청원경찰은 근무의 공공성 때문에 일정한 경우에 공무원과 유사한 대우를 받고 있는 등으로 일반 근로자와 공무원의 복합적 성질을 가지고 있지만 그 임면주체는 국가 행정권이 아니라 청원경찰법상의 청원주로서 그 근로관계의 창설과 존속 등이 본질적으로 사법상 고용계약의 성질을 가지는 바, 청원경찰의 징계로 인하여 사적 고용계약상의 문제인 근로관계의 존속에 영향을 받을 수 있다 하더라도 이는 국가 행정주체와 관련되고 기본권의 보호가 문제되는 것이 아니어서 여기에 법률유보의 원칙이 적용될 여지가 없으므로 그 징계에 관한 사항을 법률에 정하지 않았다고 하여 법률유보의 원칙에 위반된다 할 수 없다. 한편, 청원경찰의 징계 사유나 종류, 효력, 절차 등은 청원경찰이 배치된 기관·시설 또는 사업장의 특성에 따라 달라질 수 있어 탄력적인 규율의 필요성이 인정되고, 청원경찰 복무의 복합적 성격을 감안하면 대통령령에 규정될 징계 사유, 종류, 효력 및 절차 등 내용의 대강이 일반 근로자를 기본으로 하되 국가공무원 내지는 경찰공무원의 성질이 가미되는 복합적 내용이 될 것이라는 점을 충분히 예측할 수 있으므로 이 사건 법률조항은 포괄위임입법금지 원칙에 위반되지 아니한다. ☞ 재판관 민형기, 재판관 목영준의 반대의견 이 사건 법률조항은 그 업무내용, 의무 및 신분에 있어서 공무원과 유사한 청원경찰의 신분에 변동을 주는 징계의 사유 및 종류 등에 대하여 기본적 사항도 정함이 없이 전부 하위법령에 위임함으로써 그 내용의 대강과 윤곽마저도 전혀 예측할 수 없게 하였고, 그와 같이 위임할 필요성도 인정되지 아니하므로, 포괄위임입법금지 원칙에 반하여 헌법에 위반된다.