[압수조서 미작성, 전자정보 상세목록 미교부, 참여권 보장대상 등이 문제된 사건] 1. 이 사건 휴대전화 압수집행 과정에서 압수조서 및 전자정보 상세목록이 작성·교부되지 않았지만, 그에 갈음하여 수사보고가 작성된 경우에 압수의 위법 여부(소극) 2. 특별사법경찰관이 관할구역 밖에서 수사할 경우 관할 검사장에게 보고의무를 규정한 구 특별사법경찰관리 집무규칙 제4조의 성격 3. 이 사건 위조 메모리카드 압수집행 과정에서 메모리카드를 소지하지 않은 피의자가 참여권 보장대상에 해당하는지 여부(소극) 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 참조). ☞ 피고인이 2018. 6.경 샌디스크 엘엘씨가 상표등록을 한 ‘SanDisk’와 동일한 문양의 가짜 상표가 부착되어 있는 메모리카드 12,000개를 중국 불상자에게 인도하기 위하여 소지하였다는 상표법 위반으로 기소되었음 ☞ 대법원은 휴대전화에 저장된 전자정보의 증거능력에 관하여 ① 특별사법경찰관은 휴대전화의 압수 과정에서 압수조서 및 전자정보 상세목록을 작성·교부하지는 않았지만, 그에 갈음하여 압수의 취지가 상세히 기재된 수사보고의 일종인 조사보고를 작성하였는바, 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였다고 보기는 어렵고, ② 구 '특별사법경찰관리 집무규칙(2021. 1. 1. 법무부령 제995호로 폐지되기 전의 것)' 제4조는 내부적 보고의무 규정에 불과하므로, 특별사법경찰관리가 위 보고의무를 이행하지 않았다고 하여 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않아 증거능력을 인정함 ☞ 또한 대법원은 메모리카드의 증거능력에 관하여 ① 피고인은 유체물인 이 사건 메모리카드 압수 당시 메모리카드를 소지하고 있지 않았고, 당초 자신은 아무런 관련이 없다고 진술한 점, ② 특별사법경찰관은 메모리카드 보관자인 세관측에 이 사건 영장을 제시하면서 메모리카드를 압수하였고, 압수조서를 작성하였으며, 세관측에 압수목록을 교부한 점을 감안하면 피고인은 압수 집행과정에서 절차 참여를 보장받아야 하는 사람에 해당한다고 단정할 수 없거나, 압수 집행과정에서 피고인에 대한 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 보기 어려워 증거능력을 인정함 ☞ 이에 대법원은 이 사건 휴대전화 및 메모리카드에 관한 증거들의 증거능력을 부정하고 무죄를 선고한 원심판결을 파기·환송함

매립 전 공유수면에 대한 관할권을 가졌던 청구인들이 새로이 형성된 공유수면 매립지와 관련하여 청구한 권한쟁의심판에서 청구인들의 자치권한이 침해되거나 침해될 현저한 위험이 인정되는지 여부(소극) 2009년 개정 전 구 지방자치법 하에서 공유수면 매립지의 경계 획정이 문제된 경우 종래에는 헌법재판소가 위 법 제4조 제1항의 ‘종전’이 무엇인지 살펴본 후 매립지가 속할 지방자치단체를 결정하여 왔다. 그러나 2009년 개정 지방자치법에서는 제4조 제3항을 신설하여 공유수면 매립지가 속할 지방자치단체를 행정안전부장관이 결정하도록 하고, 이러한 결정을 위한 신청을 의무로 규정하며, 개정 지방자치법 시행 전에 이미 준공검사를 받은 매립지라 하더라도 법 시행 후에 지적공부에 등록하려면 그 전에 행정안전부장관에의 신청 및 결정 절차를 반드시 거치도록 하였다. 그렇다면 개정 지방자치법 제4조 제3항은, 매립지의 관할에 대하여는 앞으로 같은 조 제1항이 처음부터 배제되고, 행정안전부장관의 결정에 의하여 비로소 관할 지방자치단체가 정해지며, 그 전까지 해당 매립지는 어느 지방자치단체에도 속하지 않는다는 의미로 해석함이 타당하다. 한편, 공유수면의 매립은 막대한 사업비와 장기간의 시간 등이 투입될 뿐 아니라 해당 해안지역의 갯벌 등 가치 있는 자연자원의 상실 내지 환경의 파괴를 동반하는 등 국가 전체적으로 중대한 영향을 미치는 사업이고, 일반적으로 공유수면은 인근 어민의 어업활동에 이용되는 반면, 매립지는 주체와 목적이 명확하게 정해져 있어 매립지의 이용은 그 구체적인 내용에 있어서도 상당히 다르다. 따라서 공유수면의 경계를 그대로 매립지의 ‘종전’ 경계로 인정하기는 어렵다. 이와 같이 개정 지방자치법의 취지와 공유수면과 매립지의 성질상 차이 등을 종합하여 볼 때, 신생 매립지는 개정 지방자치법 제4조 제3항에 따라 같은 조 제1항이 처음부터 배제되어 종전의 관할구역과의 연관성이 단절되고, 행정안전부장관의 결정이 확정됨으로써 비로소 관할 지방자치단체가 정해지며, 그 전까지 해당 매립지는 어느 지방자치단체에도 속하지 않는다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 매립지의 매립 전 공유수면에 대한 관할권을 가졌을 뿐인 청구인들이, 그 후 새로이 형성된 이 사건 매립지에 대해서까지 어떠한 권한을 보유하고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건에서 청구인들의 자치권한이 침해되거나 침해될 현저한 위험이 있다고 보기는 어렵다. [재판관 1인의 별개의견 요지] 공유수면 매립지의 관할과 관련하여 권한쟁의심판이 청구된 경우, 매립지가 어느 편의 관할구역에 속하는지 여부는 본안판단에서 확정될 문제이므로, 적법요건 단계에서는 그 매립지에 대한 자치권한이 어느 일방에 부여될 가능성이 존재하기만 하면 자치권한이 침해되거나 침해될 현저한 위험이 있다고 볼 수 있다. 이 사건 청구인들은 매립 이전 공유수면을 관할하던 지방자치단체로서, 새로운 관할 획정으로 인하여 기존의 공유수면에 대한 자치권한을 상실하면서도 새 매립지에 대한 자치권한을 얻지 못하게 될 가능성이 있으므로, 행정안전부장관의 결정 등으로 청구인들의 자치권한이 침해되거나 침해될 현저한 위험이 있다. 한편, 헌법 제111조 제1항 제4호가 헌법재판소에 권한쟁의심판의 원칙적인 관할권을 부여하였으므로, 입법자는 예외적으로 권한쟁의심판제도의 본질과 목적을 고려해 권한쟁의심판의 일부를 다른 기관의 관할에 속하도록 규정할 수 있지만, 권한쟁의심판제도를 형해화시킬 우려가 있는 부분까지 다른 기관이 관장하도록 하면 헌법 제111조 제1항 제4호에 반하여 위헌임을 면하기 어렵다. 이 사건의 경우, 특정 매립지의 관할 획정 문제는 다양한 사실에 관한 평가와 판단이 주된 쟁점이 될 뿐이고, 중요한 헌법적 쟁점이 개입된다거나 헌법이 보장하는 지방자체제도로부터 어느 지방자치단체가 특정 매립지의 관할을 가져야 하는지에 대한 헌법적 당위성이 도출된다고 보기도 어렵다. 따라서, 지방자치법 제4조 제8항이 행정안전부장관의 결정에 대하여 대법원에 소송을 제기할 수 있도록 규정하여 매립지 경계 획정에 관한 헌법재판소의 권한쟁의심판 관할권을 배제한다 하더라도, 이는 권한쟁의심판에 대한 헌법재판소의 원칙적 관할권을 부정하는 것이 아니어서 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 매립지가 청구인들에게 속하는지 여부, 피청구인 행정안전부장관의 결정, 피청구인 평택시의 장래처분에 대한 심판청구는, 헌법재판소가 관장하는 권한쟁의심판에 속하지 않으므로 부적법하다. [재판관 2인의 반대의견 요지] 공유수면이나 공유수면 매립지에는 지방자치단체의 관할구역 경계가 존재하며, 그 경계가 불분명하여 분쟁이 발생한 때에는 지방자치법 제4조 제1항의 실체법적 기준에 의한 확인이 요청된다. 지방자치법 제4조 제3항은 관할권 확인처분의 형식을 정한 것일 뿐, 지방자치법 제4조 제1항이 규정하는 ‘종전’에 따른 경계가 존재하는 공유수면과 바로 그 매립지를 완전히 단절시켜 관할권 진공상태에서 행정안전부장관이 관할권을 창설하도록 한 것이 아니다. 지방자치법 제4조 제3항 소정의 행정안전부장관의 결정은 공유수면 관할 경계상 매립지에 대하여 관할구역 경계의 존재 및 그 구체적인 형태에 대한 확인을 통해 매립지의 전부 또는 일부가 연접하여 위치한 지방자치단체들 중 어느 지방자치단체에는 속하고, 어느 지방자치단체에는 속하지 않는지를 확인하는 처분에 불과하다. 공유수면에 대하여 자치권을 행사해 온 지방자치단체는 행정안전부장관의 결정과 관련하여 공유수면 매립지의 전부 또는 일부에 대하여 자치권을 보유한 지방자치단체로 확인받기를 기대하는 중대한 이해를 가진 당사자에 해당한다. 이 사건에서 공유수면 매립지의 전부 또는 일부가 청구인들 또는 피청구인 평택시 중 어느 편의 관할구역에 속하는지는 본안판단 단계에서 확정되어야 할 것이고, 이 사건 심판청구의 적법요건 충족 여부를 판단하는 단계에서는 이 사건 매립지에 대한 자치권한이 어느 일방에 부여될 수 있는 가능성이 존재하면 족하다. 청구인들이 기존의 공유수면에 연접한 지방자치단체들로서 매립 전 공유수면에 관하여 자치권한을 가지고 있었던 이상 청구인들이 이 사건 매립지의 전부 또는 일부에 대한 헌법상 및 법률상 자치권한을 가질 수 있는 가능성은 충분히 인정된다고 할 것이므로 매립전 공유수면에 관하여 관할권을 가진 청구인들의 이 사건 등록 매립지에 대한 관할권한 확인 청구, 이 사건 미등록 매립지에 대한 관할권한 확인 청구 및 피청구인 행정안전부장관의 이 사건 매립지 등이 속할 지방자치단체 결정을 다투는 심판청구는 모두 권한침해의 가능성이 인정되는 경우로서 적법하다. 피청구인 평택시의 장래처분에 관한 청구는 장래처분이 확실하게 예정된 경우로서 적법하고, 피청구인 국토교통부장관에 대한 청구는 등록권한이 국가의 권한인 것에 대하여 다투는 것이 아니라, 이 사건 매립지에 대한 등록권한 행사의 선결문제로서 청구인들에게 자치권한이 있음을 주장하면서, 토지대장 변경등록이 자치권한을 침해한다고 주장하는 것이어서 적법하다. 나아가 지방자치법 제4조 제8항의 소송과 이 사건 권한쟁의심판은 소송물이 다를 뿐 아니라 결정의 기속력에 있어서도 차이가 있으므로 지방자치법 제4조 제8항에 의하여 헌법재판소의 권한쟁의심판 관할권이 배제된다고 볼 수 없다. 따라서 헌법재판소는 본안판단으로 나아가 이 사건 매립지에 대한 청구인들의 자치권한의 유무 및 범위에 관하여 판단하여야 한다. [재판관 2인의 법정의견에 대한 보충의견 요지] 2009년 개정 지방자치법은 구 지방자치법 제4조 제1항과 같은 취지의 조항을 그대로 둔 채, 제4조 제3항을 개정하여 공유수면 매립지가 속할 지방자치단체를 위 ‘제1항에도 불구하고’ 행정안전부장관이 결정하도록 하였다. 관련규정을 종합하여 보면, 제4조 제3항은 제1항 전부를 배제하고 향후 공유수면 매립지가 속할 지방자치단체는 행정안전부장관의 결정에 의해서만 비로소 정해진다는 의미로 해석된다. 따라서 행정안전부장관의 결정이 확정되기 전까지 공유수면의 신생 매립지는 어느 지방자치단체에도 속하지 않게 된다. 한편, 법정의견에서 설시한 것처럼, 공유수면과 공유수면 매립지는 성질상 차이가 있어서 공유수면의 해상경계선을 그대로 신생 매립지의 관할경계선으로 삼아 그 매립지가 속할 지방자치단체를 결정하기는 어렵다. 헌법재판소가 2019. 4. 11. 2015헌라2 결정에서 구 지방자치법 제4조 제1항에 따라 공유수면 관할경계선을 매립지의 관할경계선으로 인정하던 기존법리를 변경한 것도 양자 사이의 성질상 차이 등을 고려한 것이다. 헌법재판소가 종래 공유수면 매립지를 둘러싼 권한쟁의사건에서 ‘지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것을 상정할 수 없다’, ‘매립지에 대한 자치권한이 어느 일방에 부여될 수 있는 가능성이 존재하기만 하면 적법요건은 충족된다’고 판시한 바 있다. 이는 권한쟁의사건에 대한 심판권을 가진 헌법재판소가 지방자치법 제4조 제3항이 개정되기 전 구 지방자치법 제4조 제1항에서 정한 기준에 따라 분쟁의 대상이 된 공유수면 매립지에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계를 획정할 수밖에 없었던 상황에서 분쟁 매립지에 대한 청구인 또는 피청구인의 자치권한은 존재하는 것을 전제로 그 매립지가 어느 지방자치단체에 속하느냐를 결정한 것이다. 그러나 이러한 법리는 행정안전부장관의 결정이 효력을 갖기 전에는 어느 지방자치단체도 신생 매립지의 관할권을 가질 수 없도록 지방자치법이 개정됨으로써 더 이상 적용될 수 없다. 결국 이 사건의 경우, 매립 전 공유수면에 대한 관할권을 가졌던 청구인들이 새로 형성된 이 사건 매립지에 대해서까지 어떠한 권한을 보유하고 있다고 볼 수 없으므로, 청구인들의 자치권한이 침해되거나 침해될 현저한 위험이 있다고 보기는 어렵다.

① 인천광역시 지방경찰청 경찰관서 경계지역의 관할 책임에 관한 규칙에 따르면 112신고사건은 검거 지가 간석자동차매매단지 길 건너편으로서 그 관할이 인천부평경찰서 동암지구대에 있었던 점 ② 그런데 인천남동경찰서 간석4파출소 소속 경위 김○○이 먼저 112신고를 받고 출동하여 피의자를 체포하여 순찰차에 태웠고 인천부평경찰서 동암지구대 소속인 원고는 그 이후에 사건 현장에 도착하였던 점 ③ 지구대 관할구역 내에서 사건이 발생한 경우 다른 관할 구역의 경찰서의 경찰관이 먼저 출동하여 피의자를 검거하였더라도 관할 경찰서에 사건을 인계하여야 하고, 관할 경찰서는 즉시 사건을 접수받아 처리하는 것이 경찰의 일반적인 업무처리절차로 보이는데, 여기서 접수라고 함은 관련 서류뿐만 아니라 피의자의 신병까지 인계받아 지구대로부터 사건을 종국적으로 인수하는 것을 의미한다고 봄이 상당한 점 ④ 따라서 김○○이 먼저 사건 현장에 출동하여 피의자를 체포하였더라도 이후에 사건 현장에 도착한 원고에게 사건을 인수해갈 것을 요구하였으면 사건 관할이 있는 인천부평경찰서 동암지구대 소속의 원고로서는 즉시 사건을 인수하여 처리하여야 함에도 김○○에게 인천남동경찰서 간석4파출소나 인천남동 경찰서에 관할이 있을 수도 있다고 이야기 하면서 인천부평경찰서 상황실에 조정을 요구함으로써 현장업무처리가 지연되게 한 것은 부적절한 업무처리로 보이는 점 ⑤ 또 원고는 김○○과 관할에 관하여 이야기하는 와중에 피의자와 신고자에게 다투는 모습을 보였는바, 이는 경찰로서는 적절하지 않은 행동으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 성실의무와 품위유지의무를 위반하였다는 이 사건 처분사유는 인정된다. 살피건대, 원고가 다른 경찰서 소속 경찰관과 관할에 관하여 다툼을 하였다는 이 사건 비위의 정도에 비추어 국가공무원법상 가장 낮은 징계에 해당하는 이 사건 견책 처분이 재량권을 일탈, 남용한 것이라고 보기 어렵다.

1. 수산업법은 면허어업에 대하여 그 면허가 시장?군수?구청장의 권한임을 명시하고 있는 점, 시장?군수?구청장은 수산업법 소정의 사유가 있는 경우에 면허한 어업을 제한?정지하거나 어업면허를 취소할 수 있는 점 등을 종합하면 어업면허사무는 지방자치단체의 사무에 해당하므로, 만약 청구인이 이 사건 쟁송해역에 대한 헌법상 및 법률상 자치권한을 가지고 있다고 인정된다면 이 해역에 대하여 이루어진 태안군수의 어업면허처분은 청구인의 자치권한을 침해하게 될 가능성이 있다. 2. 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 구역은 주민?자치권과 함께 자치단체의 구성요소이고, 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대해서도 지방자치단체의 자치권한이 존재한다. 3. 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 지방자치법의 개정연혁에 비추어 보면 위 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다. 그런데 지금까지 우리 법체계에서는 공유수면의 행정구역 경계에 관한 명시적인 법령상의 규정이 존재한 바 없으므로, 공유수면에 대한 행정구역 경계가 불문법상으로 존재한다면 그에 따라야 한다. 그리고 만약 해상경계에 관한 불문법도 존재하지 않으면, 주민, 구역과 자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질에 비추어 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것을 상정할 수 없으므로, 헌법재판소가 지리상의 자연적 조건, 관련 법령의 현황, 연혁적인 상황, 행정권한 행사 내용, 사무 처리의 실상, 주민의 사회?경제적 편익 등을 종합하여 형평의 원칙에 따라 합리적이고 공평하게 해상경계선을 획정할 수밖에 없다. 4. 이 사건에서는 양 지방자치단체의 이익을 동등하게 다루고자 하는 규범적 관념에 기초한 등거리 중간선 원칙, 안면도와 황도, 죽도와 같이 이 사건 공유수면에 위치한 도서들의 존재, 서산군에 편제되어 있던 죽도리가 홍성군 소속으로 변경되는 것을 내용으로 하는 관련 행정구역의 관할 변경, 행정권한의 행사 연혁이나 사무 처리의 실상, 죽도와 이 사건 쟁송해역이 지리적으로나 생활적으로 긴밀히 연계되어 있는 상황 등을 고려하여 형평의 원칙에 따라서 해상경계선을 획정해야 한다. 이 사건 쟁송해역의 해상경계선은 청구인과 피청구인의 육상지역과 죽도, 안면도, 황도의 각 현행법상 해안선(약최고고조면 기준)만을 고려하여 등거리 중간선 원칙에 따라 획정함이 타당하다. 5. 국가기본도상의 해상경계선은 국토지리정보원이 국가기본도상 도서 등의 소속을 명시할 필요가 있는 경우 해당 행정구역과 관련하여 표시한 선으로서, 여러 도서 사이의 적당한 위치에 각 소속이 인지될 수 있도록 실지측량 없이 표시한 것에 불과하므로, 이 해상경계선을 공유수면에 대한 불문법상 해상경계선으로 인정해 온 종전의 결정은 이 결정의 견해와 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 6. [별지 1] 도면 표시 가, 나 사이의 각 좌표표시 점을 연결한 해상경계선의 우측(남동쪽)은 청구인의 관할구역에, 위 선의 좌측(북서쪽)은 피청구인의 관할구역에 각 속한다. 태안군수가 행한 태안마을 제136호, 제137호의 어업면허처분 중 위에서 본 청구인의 관할권한에 속하는 구역에 대해서 이루어진 부분은 청구인의 지방자치권을 침해하여 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 것이므로 그 효력이 없다. [재판관 2인의 반대의견 요지] 지방자치단체의 경계를 획정하기 위해서는 주민들의 생활권역에 대한 종합적 고려가 있어야 한다. 따라서 해상경계를 확정할 때에는 분쟁 대상 해역의 해저 지형이나 해류 등의 자연조건이 주민들의 생활에 어떤 영향을 미치는지 확인할 필요가 있다. 그러나 법정의견은 등거리 중간선 원칙이라는 획일적인 척도로 공유수면의 해상경계선을 획정하고 있다는 문제가 있다. 이는 경계의 확인이라기보다는 창설에 가깝다. 이 사건에서 청구인이 피청구인과 그 지역 주민들이 관리하고 있는 해역을 자신의 관할구역으로 주장하기 위해서는, 위와 같은 전반적 상황에 기초하여 이 사건 쟁송해역이 청구인 주민들의 생활권역과 밀접한 관련이 있다는 점을 구체적으로 증명하여야 하였지만, 제출한 증거를 모두 살펴보아도 이 사건 쟁송해역이 청구인의 관할에 속한다는 점을 인정하기에는 부족하다. 따라서 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. [재판관 1인의 반대의견 요지] 공유수면을 지방자치단체의 관할구역으로 인정하려면 법률로 정해야 하는데, 정부 수립 이후 그 동안 법령으로 바다에 대한 지방자치단체의 구역을 확정한 적도 없으며 이에 관한 행정관습도 없다. 또한 국가가 바다에 관하여 지방자치단체의 일반적인 관할구역을 정하여야 하는 것은 아니다. 법정의견은 분쟁 해결의 필요성에만 의존하여 지방자치법의 기준에 따른 정부수립 당시 존재하던 종전의 구역 경계를 확인하지 아니한 채 확인이라는 명목으로 법령상의 근거도 없이 등거리 중간선을 그어 새롭게 지방자치단체의 일반적 관할구역을 창설하고 있다. 그러나 헌법재판소는 근거법령이 없는데도 지방자치단체의 자치권한을 새로 창설하는 방법으로 입법기능이나 행정기능을 수행할 수는 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다.

아동·장애인 피해자에 대한 성폭력사건을 전담 처리하는 경찰은 관할지역 내 유흥주점 운영자와의 관계상 업무관련성이 있다고 봐야 하므로 부적절한 채무관계를 만들었다는 이유로 해임처분이 내려진 것은 부당하다고 볼 수 없다고 판단한 사례 원고가 2010년 6월 29일부터 2011년 2월 9일까지 경기지방경찰청 광역수사대 성폭력 3팀장으로 근무하면서 담당했던 소관 업무는 주로 13세 미만 아동 성폭력사건의 수사를 전담하고, 아동·장애인 피해자에 대한 성폭력사건을 전담 처리하는 ‘원스톱 기동수사대’로서 활동하는 성폭력 1팀을 지원하거나 그 업무를 분담하며, 전반적인 성폭력범죄를 수사하는 것이었다. 근무할 당시 A는 원고의 업무관할지역에 속하는 안산시 단원구 고잔동에서 유흥주점을 운영하고 또 마사지 업소에 대표 명의를 빌려주기도 했는데, 원고가 소관 업무로 수사를 담당하던 성폭력범죄에는 성폭력범죄의 처벌에 관한 특례법상 음행매개죄(형법 제242조)나 간음,추업 목적의 인신약취유인매매죄(형법 제288조) 등도 포함되고, A가 직접 운영하거나 그 운영에 관계된 위와 같은 업소는 그 성격상 위와 같은 범죄의 발생이 우려되거나 그 발생에 취약한 유형의 업소로써 그 범죄의 수사와 관련해 단속이나 행정지도 등의 대상이 될 수 있는 것이므로, 결국 A는 원고의 소관 업무와 관련되는 자로서 경찰청 공무원 행동강령 제2조 제1호 다목에 따른 ‘직무관련자’에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 A가 ‘직무관련자’가 아니라는 원고의 주장은 이유 없다. 경찰공무원의 채권·채무관계의 단순한 일반 사인 간의 채권·채무관계와 달리 분쟁이 발생하는 경우 경찰공무원에 대한 일반국민의 신뢰를 실추시키는 요인이 되는 동시에 그 직무의 충실도에도 상당한 악영향을 끼칠 것인데, 원고는 경찰공무원의 채권·채무관계 처리기준이 되는 경찰청 공무원 행동강령을 무시하고 언제든지 단속 및 행정지도의 대상이 될 수 있는 관할구역 내 유흥주점 업주인 A로부터 돈을 차용하였던 점 등을 고려하면 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 경찰공무원에 대한 청렴성과 공정성에 대한 국민적 신뢰의 확보라는 공익이 이 사건 처분으로 원고가 입게 될 불이익에 비하여 결코 작다고 할 수 없으므로, 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 부당하다거나 재량권의 범위를 일탈해 재량권을 남용한 것이라고는 볼 수 없다.

○ 청구인의 피청구인 인천광역시에 대한 심판청구의 본질은 국가사무인 이 사건 계쟁지역의 지번부여 및 토지등록 사무에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 다툼이라고 할 것이고, 청구인과 피청구인 인천광역시 사이에 청구인의 지방자치권에 대한 실질적이며 직접적인 다툼이 있는 경우라고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 지방자치단체인 청구인이 자신의 권한에 속하지 아니하는 국가사무에 관하여 다투고 있다고 봄이 상당하다. 또한 이 사건 계쟁지역의 지번부여 및 토지등록에 관한 사무는 인천광역시장이 피청구인 인천광역시의 집행기관으로서가 아니라 국가기관으로서 담당하는 사무이므로 피청구인 인천광역시는 인천광역시장의 토지등록 처분에 대하여 법적 책임을 지는 자에 해당하지도 아니한다. 따라서 이 사건 심판청구는 청구인의 권한에 속하지 아니하는 사무 또는 피청구인적격을 갖추지 못한 자를 상대로 한 권한쟁의심판청구로서 부적법하다. ○ 구 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 구 지방자치법 제4조 제1항의 개정연혁에 비추어 보면 위 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다. 따라서 특별한 사정이 없다면 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도상의 해상경계선이 그 기준이 될 것이나, 위 지형도가 현재 존재하지 않거나 위 지형도상에 해상경계선이 제대로 표시되어 있지 않더라도, 주민, 구역과 자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없고, 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도는 해방 이후 국토지리정보원이 발행한 국가기본도에 대부분 그대로 표시되었으므로, 국토지리정보원이 발행한 국가기본도(지형도) 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 해상경계선을 확인하여야 하고, 지형도상의 해상경계선이 명시적으로 표시되어 있지 않은 경우에는 행정관습법이 존재한다면 이에 의하고, 행정관습법이 성립하지 아니한 경우에는 지형도에 표시된 해상경계선에서 합리적으로 추단할 수 있는 해상경계선에 의하여야 할 것이다. ○ 이 사건에서 인천광역시에 청구인, 남구, 동구 및 북구의 4개구가 설치된 것은 1968. 1. 1.부터이고, 1968. 1. 1. 신설된 청구인 및 남구가 일제시대의 행정구역으로부터 이어져 왔다고 보이지 아니하므로, 구 지방자치법 제4조 제1항에서 관할구역의 경계를 정하는 기준으로서의 ‘종전’의 범위는 1948. 8. 15. 당시로 소급할 수 없고, 피청구인 연수구가 남구로부터 분할되어 남구의 관할구역을 이어받았다는 점을 감안하면 청구인과 피청구인 연수구 사이의 경계는 인천광역시에 각 구가 설치될 1968. 1. 1. 당시 청구인(중구)과 남구 사이의 관할구역의 경계가 일응 그 기준이 된다고 할 것이다. 따라서 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도나 1948. 8. 15.에 가장 근접한 국토지리정보원이 발행한 지형도가 이 사건 계쟁지역의 해상경계선의 기준이 될 수 없고, 일응 1968. 1. 1.에 근접하여 그 이후에 발행한 지형도를 중요한 기준으로 하여 이로부터 이 사건 계쟁지역의 해상경계선이 도출될 수 있는지를 살펴보되 법령이나 행정관습법에 의한 해상경계선의 설정 또는 변경이 있다면 이에 따라야 할 것이다. ○ 위와 같은 요건을 충족하는 국토지리정보원 발행의 지형도로는 1975. 3. 지형도가 있고 위 지형도의 해상경계선 표시는 1986년 지형도에 이르기까지 방향과 위치의 큰 변동 없이 이어져 왔으므로, 이 시기의 해상경계선을 청구인과 남구 사이의 구 지방자치법 제4조 제1항의 ‘종전’에 의한 관할구역의 경계로 볼 가능성이 큰 데, 이에 의하면 이 사건 계쟁지역은 당시 남구의 관할구역으로 볼 수 있을지언정, 청구인의 관할구역으로 될 소지는 없다. 그리고 청구인 주장과 같이 육상경계 연장의 원칙 및 중간선 내지 등거리선의 원칙에 따라 해상경계선을 획정하는 방법에 관해서는 법령에 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라 관습법적 기준으로 확립되어 있다고 볼 수도 없고, 헌법재판소 선례에서 위와 같은 기준으로 경계선을 확정한 적도 없다. 따라서 청구인 주장의 해상경계선을 구 지방자치법 제4조 제1항이 정한 이 사건 계쟁지역의 ‘종전’의 관할구역 경계라고는 볼 수 없고, 달리 청구인 주장과 같이 이 사건 계쟁지역이 청구인의 관할구역으로 변경되었다고 볼 수 있는 실정법적 근거 또는 행정관습법의 성립을 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권한이 청구인에게 귀속된다고 볼 수 없으므로, 피청구인 연수구가 이 사건 계쟁지역에서 행사할 장래처분으로 인하여 헌법상 및 법률상 부여받은 청구인의 자치권한이 침해될 현저한 위험성이 존재한다고 볼 수 없다. □ 재판관 송두환의 별개의견의 요지 ○ 영해구역을 지방자치단체별 관할구역으로 구분하려면 법령에 의하여 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역과 경계가 정해져야 하지만, 1948. 8. 15. 당시는 물론 그 전후로도 지방자치단체의 관할구역이 법령으로 정해진 적이 없고, 또 그 동안의 행정관습에 의하여 영해구역 내에 지방자치단체의 관할구역과 경계가 명확하게 형성되었다고 보기도 어렵다. 다수의견은 영해구역에 대한 지방자치단체의 관할구역이 정해져 있다고 보면서 국가기본도상의 해상경계선을 근거로 내세우고 있으나, 국가기본도상의 해상경계선은 섬의 소속을 표시하는 것에 불과하고, 지방자치단체 관할권의 범위를 확정하는 법적 기준이 될 수는 없다. ○ 지방자치단체 사이에 현실적으로 존재하는 관할분쟁을 해결할 필요가 있다고 하더라도, 그러한 분쟁을 해결할 기준은 헌법과 법령에 의하여 정해져야 하고, 헌법재판소가 권한쟁의의 심판기준을 입법할 수는 없다 할 것인데, 이 사건 계쟁지역과 관련하여 매립 전의 바다에 대해서나 매립 후의 육지에 대해서나 지방자치단체의 관할구역을 정하는 법령이 제정된 바 없어, 청구인이 이 사건 계쟁지역에 대하여 관할권을 주장할 법적 근거가 없다고 할 것이므로, 피청구인 연수구에 대한 심판청구는 기각되어야 할 것이다.

1. 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 구역에는 육지는 물론 바다도 포함되므로 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재하고, 육지가 바다로, 바다가 육지로 변화된다 하더라도 그 위의 경계는 의연히 유지되므로 종래 특정한 지방자치단체의 관할구역에 속하던 공유수면이 매립되는 경우에도 법령에 의한 경계변경이 없는 한, 그 매립지는 당해 지방자치단체의 관할구역에 편입된다. 2. 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 위 조항의 개정연혁에 비추어 보면 위 종전이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차로 거슬러 올라가게 되므로 결국 1948. 8.15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다 할 것인데, 지방행정구역 중 해상경계선은 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도상에 표시되어 있었고, 이는 해방 이후 간행된 국가기본도에도 대부분 그대로 표시되었으므로 다른 특별한 사정이 없는 이상 국토지리정보원에서 간행된 국가기본도가 해상경계선 확정의 중요한 기준이 된다 할 것이다. << 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견 >> 육지와 섬에 대해서는 1948. 8.15. 현재 지방자치단체의 관할구역이 정해져 있었지만, 영해구역의 해역에 대해서는 1948. 8.15. 현재나 그 전후로도 지방자치단체의 관할구역이 법령으로 정해진 적이 없고, 그 동안의 행정관습에 의하여 영해구역 내에 지방자치단체의 관할구역과 경계가 명확하게 형성되었다고 보기도 어려우며 국가기본도상의 경계선은 섬의 소속을 구분하는 의미가 있을 뿐이다. 이 사건 계쟁지역에 대해서는 매립 전의 바다에 대한 행정구역을 정한 법령도 없었고 매립 후의 육지에 대한 행정관할을 정하는 법령도 제정된 바 없으므로 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권 침해 여부를 판단할 수 없어 심판청구를 모두 기각할 수밖에 없다.

1. 행정동은 행정사무를 원활히 하기 위해 주민들의 거주 지역을 행정상의 편의에 의하여 설정한 행정구역의 단위를 뜻하므로, 행정동의 명칭이 당해 지방자치단체의 동일성·정체성과 직접 연관되어 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 이러한 행정동 명칭이 변경된다 하더라도 주민등록주소나 등기부등본, 토지대장, 건축물대장 등 각종 공부상의 동 주소가 변경되는 것도 아니어서 행정동의 명칭 변경이 공익에 미치는 영향도 상대적으로 미약하다고 할 것이다. 2. 행정동 명칭의 변경은 지방자치단체의 관할구역 안 행정구역의 명칭에 관한 사무로서 지방자치단체의 자치사무에 속하는 것이므로 그 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다고 할 것이고, 지방자치단체가 행정동의 명칭을 정함에 있어 관계법령에서 내용상의 한계를 규정하거나 인접 지방자치단체 및 그 관할구역 내 주민의 이익을 보호하기 위한 특별한 제한규정을 두고 있지도 아니하다. 3. 지방자치단체와 견련성이 인정되는 명칭이 거래시장에서 상표 등에 해당하여 상표법 또는 부정경쟁방지법 등에 의하여 구체적, 개별적으로 보호될 수 있는지의 여부는 별론으로 하고, 적어도 지방자치단체와 다른 지방자치단체의 관계에서 어느 지방자치단체가 특정한 행정동 명칭을 독점적·배타적으로 사용할 권한이 있다고 볼 수는 없으므로, 피청구인의 행정동 명칭 변경에 관한 이 사건 조례로 인하여 청구인들의 행정동 명칭에 관한 권한이 침해될 가능성이 있다고 볼 수 없다.

「지방공무원법」 제30조의2 제2항은 "시·도지사는 당해 지방자치단체 및 관할구역 안의 지방자치단체 상호간에 인사교류의 필요가 있다고 인정할 때에는 당해 시·도에 두는 인사교류협의회에서 정한 인사교류기준에 따라 인사교류안을 작성하여 관할구역 안의 지방자치단체의 장에게 인사교류를 권고할 수 있다. 이 경우 당해 지방자치단체의 장은 정당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다”라고 규정하고 있는 바, 위 규정의 인사교류에 따라 지방자치단체의 장이 소속 공무원을 전출하는 것은 임명권자를 달리하는 지방자치단체로의 이동인 점에 비추어 반드시 당해 공무원 본인의 동의를 전제로 하는 것이고, 따라서 위 법규정의 위임에 따른 「지방공무원 임용령」 제27조의5 제1항도 본인의 동의를 배제하는 취지의 규정은 아니라고 해석하여야 할 것이다.

가. 권한쟁의 심판청구는 헌법과 법률에 의하여 권한을 부여받은 자가 그 권한의 침해를 다투는 헌법소송으로서 이러한 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 자에 대하여는 헌법 제111조 제1항 제4호와 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호가 정하고 있는바, 지방자치단체의 장은 국가위임 사무에 관하여 국가기관의 지위에서 행위를 한 경우라면 모르되, 원칙적으로는 권한쟁의 심판청구의 당사자가 될 수 없다. 그런데 이 사건 현대하이스코 주식회사에 대한 피청구인 순천시장의 과세처분은 지방자치단체의 권한에 속하는 사항에 대하여 지방자치단체사무의 집행기관으로서 한 처분에 불과하므로 현행법 하에서 피청구인 순천시장은 당사자능력이 없고, 청구인 광양시장 또한 마찬가지이다. 따라서 청구인 광양시장의 피청구인들에 대한 심판청구와 청구인 광양시의 피청구인 순천시장에 대한 심판청구는 모두 당사자능력을 결한 청구로서 부적법하다. 나. 지방자치단체의 관할구역에 대해서는 지방자치법 제4조 제1항이 “지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 지방자치단체를 폐치·분합할 때에는 법률로써 정하되, 시·군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있고, 지방자치단체가 관할하는 구역의 범위와 관련하여, 우리 재판소는 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며, 자치권이 미치는 관할 구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다고 판시하였는바(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2, 판례집 16-2, 404, 428; 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000도1048 판결), 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소로서 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하며, 여기에는 공유수면도 포함된다. 다. 현행 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 지방자치법 제4조 제1항의 개정 연혁에 비추어 보면 위 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다고 할 수 있다. 이러한 지방자치단체의 관할구역 경계는 각 법령이 관할구역을 정하는 기준으로 삼고 있는 법률 또는 대통령령에 의하여 달리 정하여지지 않은 이상 현재까지 유지되고 있음이 원칙이므로 행정관습법 등 불문법적인 근거에 의하여 관할구역 경계의 변경이 이루어지지 않았다면, 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 지방자치단체 사이의 경계를 확인하여야 할 것이다. 이 사건 기록을 살펴볼 때, 이 사건 매립지에서의 관할구역 경계는 조선총독부 임시토지조사국 훈령인 일반도측량실시규정(1914년)에 의거하여 1918년에 제작된 지형도상의 해상경계선이 그 기준이 된다. 그리고 종래 특정한 지방자치단체의 관할구역에 속하던 공유수면이 매립되는 경우에도, 법률 또는 대통령령 등에 의한 경계변경이 없는 한, 그 매립지는 당해 지방자치단체의 관할구역에 편입된다. 이 사건 매립지에서는 광양시와 순천시의 관할을 나누는 해상경계에 있어 종전의 경계를 바꿀만한 행정관행이 존재하지 않았으므로 1948. 8. 15. 당시와 가장 근접하면서도 위 1918년 지형도의 해상경계선과 가장 유사한 1969년 국가기본도상의 해상경계선이 이 사건 해역에서 양 지방자치단체간의 관할을 나누는 경계선이 된다고 할 것이다. 그런데 1973년 대통령령인 시·군·구·읍·면의관할구역변경에관한규정에 의해 1973. 7. 1.부터 이 사건 해역의 전남 광양군 골약면에 속하던 장도와 송도가 전남 여천군 율촌면으로 관할구역이 변경되었으므로 위 관할구역의 변경이 반영된 1974년 발행 국가기본도상의 해상경계선이 이 사건 매립지에서 청구인 광양시와 피청구인 순천시 사이의 관할 경계를 나누는 최종적 기준이 된다. 라. 이 사건 매립지 중 제1별지 도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자의 각 점을 순차 연결한 선(1974년 발행 국가기본도상의 해상경계선)의 오른쪽(동쪽) 부분은 청구인 광양시의 관할권한에 속하고, 피청구인 순천시가 2003. 7. 1. 현대하이스코 주식회사에 대하여 부과한 도시계획세, 공동시설세 등의 부과처분 중 위와 같은 청구인 광양시의 관할권한에 속하는 목적물에 대하여 이루어진 부분은 청구인 광양시의 지방자치권(자치재정권)을 침해하여 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 과세처분으로서 그 효력이 없다. 재판관 김경일, 재판관 주선회, 재판관 조대현의 반대의견 가. 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한은 존재하지 아니한다. 지방자치법 제4조 제1항의 지방자치단체 구역에 관한 규정은 연혁적으로 토지조사령 등 지적관계법령에 따라 지적정리가 되었거나 그것이 가능한 육지에 대한 구역설정을 상정하여 규정한 것이지 공유수면인 바다를 대상으로 한 것이 아니며, 그 동안 법령으로 바다에 대한 지방자치단체의 관할구역을 확정한 바도 없으므로 위 법 조항으로부터 곧바로 지방자치단체의 관할구역에 바다가 포함된다고 해석할 수는 없다. 더구나 지방자치단체의 관할구역을 판단하는데 있어 어떠한 법적 구속력도 가지지 못하는 지형도상에 표시된 해상경계선을 기준으로 지방자치단체간의 경계를 확정할 수는 없는 것이다. 한편, 공유수면에 대한 관할권한을 누가 가질 것인지, 관리는 어떻게 할 것인지에 대해서는 국가의 정책적 판단에 따라 다양한 방법들이 존재할 수 있는바, 법령에 의해 공유수면에 대한 관할권한이 지방자치단체에게 부여되어 있지 않은 이상 지방자치단체가 공유수면에 대해 관할권한을 가지고 있다고 보아야 할 이유는 없고, 오히려 이러한 경우에는 그 관할권한이 국가에 있다고 보아야 할 것이다. 나. 설령, 공유수면에 대하여 지방자치단체가 관할권한을 가진다고 하더라도 공유수면을 매립하여 새로 생성된 토지에 대해서는 그 관할구역을 정하는 법령이 새롭게 제정되지 않는 한, 지방자치단체의 관할권한을 인정할 수 없다. 지방자치법 제4조 제1항이 “지방자치단체의 구역은 종전에 의한다”고 규정한 의미는 종전에 행정구역이 확정되어 있을 때 그 확정된 구역을 변경하지 아니하고 그대로 둔다는 의미이다. 그런데 바다를 매립하여 생성된 토지는 종전에는 존재하지 아니하였던 토지가 새로이 생겨난 것으로서 이것은 동일성을 유지하면서 바다에서 토지로 그 형상이 변경된 것이 아니므로 관할구역을 정함에 있어 종전 공유수면에 존재하던 관할구역에 관한 경계기준을 그대로 적용할 수는 없는바, 새로 조성된 육지의 관할구역에 관한 아무런 법령도 마련되어 있지 않은 이상 공유수면 매립지에 지방자치단체의 관할권한을 인정할 수 없다. 다. 그렇다면 이 사건 매립지 중 주문표시 부분에 대해 그 자치권한이 청구인에게 부여되어 있다고 할 수 없으므로 이 사건 심판청구는 기각되어야 할 것이다.