2021나2046187 부당이득금 (2021나2046163, 2046170, 2046194, 2046200 동일 취지) [제18민사부 2023. 1. 13. 선고]<상사> □ 사안 개요 피고(증권회사)는 중국기업(A사)의 자회사가 A사의 보증 아래 발행한 1.5억 달러의 해외사채(‘이 사건 해외사채’)를 인수하여 이를 기초자산으로 하여 국내에서 자산담보부기업어음(ABCP)을 발행·인수·판매하는 과정을 주관하였는데, A사의 다른 자회사가 발행한 별건의 회사채가 부도남에 따라 이 사건 해외사채도 교차부도가 나고, 결국 ABCP가 상환되지 않게 되자 이 사건 ABCP를 매수한 원고(금융기관)들이 피고를 상대로 손해배상을 구한 사건 □ 쟁점 - ABCP 등 자산유동화 주관사의 기초자산 등에 대한 합리적 수준의 실사·조사의무와 특히 의심스러운 정황(위험신호, red flag)이 있는 경우 그 실사·조사의무의 구체적 범위와 정도 □ 판단 - 금융시장에 유동화증권을 유통시키는 일련의 과정을 설계하고 실행하는 자산유동화 주관사는 그 과정에서 기초자산 및 현금흐름에 대한 합리적인 수준의 실사 내지 조사를 함으로써 투자자에게 유동화증권의 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공하고, 이들이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 할 투자자보호의무를 부담하며, 이러한 의무는 유동화증권이 사모(私募)의 방법으로 발행되었다는 이유만으로 배제된다고 볼 수 없음 - 다만, 위와 같은 실사 내지 조사의무는 모든 형태의 유동화증권에 대하여 동일한 수준으로 정하여진다고 볼 수는 없고, 기초자산의 성질, 자산유동화의 구조, 투자자의 전문성, 역외거래가 포함되었는지 여부 등 관련된 사정이 종합적으로 고려되어야 하므로, 구체적인 사안에서 실사 내지 조사의무의 범위와 정도가 달라질 수 있음. 유동화증권의 발행 과정에서 기초자산 등에 관한 위험을 추단할 수 있는 의심스러운 정황[이른바 위험신호(red flag)]이 발견되는 경우 더욱 높은 수준의 실사 내지 조사의무가 부과되어야 함 - 피고는 발행인에 대한 감사보고서와 주관사 측으로부터 받은 자료에 근거하여 작성된 신용평가회사의 신용평가서를 검토한 이외에 이 사건 해외사채 발행으로 조달한 자금의 용도와 이 사건 해외사채의 상환 방법을 확인하지 아니하였고 발행회사의 본사나 자회사를 방문하여 전반적인 재무상황을 확인하는 노력을 하지 아니함으로써 이 사건 ABCP의 기초자산 등에 대한 실사 내지 조사의무를 소홀히 했고, 특히 이 사건 ABCP의 기초자산 등과 관련하여 몇 가지 의심스러운 정황이 있었음에도 불구하고 더 나아가 조사하지 않았다고 보아 피고에게 투자자보호의무 위반으로 인한 책임을 일부(50%) 인정함 (원고일부승)

[ 판시사항 ] 1. 변호사의 자격이 있는 자에게 더 이상 세무사 자격을 부여하지 않는 구 세무사법(2017. 12. 26. 법률 제15288호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정되기 전의 것) 제3조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 시행일 이후 변호사 자격을 취득한 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 2. 이 사건 법률조항의 시행일과 시행일 당시 종전 규정에 따라 세무사의 자격이 있던 변호사는 개정 규정에도 불구하고 세무사 자격이 있는 것으로 변호사의 세무사 자격에 관한 경과조치를 정하고 있는 세무사법 부칙(2017. 12. 26. 법률 제15288호) 제1조 중 세무사법 제3조에 관한 부분 및 제2조(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)가 신뢰보호원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 3. 이 사건 부칙조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극) [ 결정요지 ] 1. 이 사건 법률조항은 세무사 자격시험에 합격한 사람 이외에 변호사 자격 소지자에 대하여 세무사 자격을 인정(이하 ‘세무사 자격 자동부여’라 한다)하는 것과 관련된 특혜시비를 없애고 세무사시험에 응시하는 일반 국민과의 형평을 도모함과 동시에 세무분야의 전문성을 제고하여 소비자에게 고품질의 세무서비스를 제공하고자 마련된 조항이다. 이와 같은 입법목적은 정당하고, 변호사에 대한 세무사 자격 자동부여 제도의 폐지는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 변호사가 세무나 회계 등과 관련한 법률사무를 처리할 수 있다고 하여 변호사에게 반드시 세무사의 자격이 부여되어야 하는 것은 아니고 변호사에 대하여 세무사 자격을 부여할 것인지 여부는 국가가 입법 정책적으로 결정할 사안이라는 점, 세무사법은 세무사 제도가 정착되고 세무대리시장의 수급이 안정됨에 따라 세무사 자격 자동부여 대상을 점차 축소하는 방향으로 개정되어 왔다는 점, 변호사에게 세무사의 자격을 부여하면서도 현행법상 실무교육에 더하여 세무대리업무에 특화된 추가교육을 이수하도록 하는 등의 대안을 통해서는 세무사 자격 자동부여와 관련된 특혜시비를 없애고 일반 국민과의 형평을 도모한다는 입법목적을 달성할 수 없는 점, 변호사의 자격을 가진 사람은 세무사 자격이 없더라도 세무사법 제2조 각호에 열거되어 있는 세무사의 직무 중 변호사의 직무로서 할 수 있는 세무대리를 수행할 수 있고 현행법상 조세소송대리는 변호사만이 독점적으로 수행할 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항이 피해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다. 나아가, 청구인들은 이 사건 법률조항으로 인하여 변호사의 직무로서 세무대리를 하는 것 외에는 세무대리를 할 수 없게 되어 업무의 범위가 축소되는 불이익을 입었으나, 이러한 불이익이 위 조항으로 달성하고자 공익보다 크다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 2. 이 사건 부칙조항은 이 사건 법률조항의 공익적 목적을 달성하기 위하여 그 시행일을 2018. 1. 1.로 정하고 변호사의 세무사 자격에 관한 경과조치를 규정한 것이다. 청구인들의 신뢰는 입법자에 의하여 꾸준히 축소되어 온 세무사 자격 자동부여 제도에 관한 것으로서 그 보호의 필요성이 크다고 보기 어렵다. 나아가 설령 그것이 보호가치가 있는 신뢰라고 하더라도 변호사인 청구인들은 변호사법 제3조에 따라 변호사의 직무로서 세무대리를 할 수 있으므로 신뢰이익을 침해 받는 정도가 이 사건 부칙조항이 달성하고자 하는 공익에 비하여 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙을 위배하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. 3. 이 사건 부칙조항이 2017. 12. 26. 개정된 이 사건 법률조항의 시행일을 2018. 1. 1.로 정한 것은 이 사건 법률조항의 입법목적을 가급적 빨리 달성하기 위한 고려에서 내려진 입법적 결단으로 인정할 수 있다. 또한, 이 사건 부칙조항은 이 사건 법률조항의 시행일인 2018. 1. 1.을 기준으로 이미 변호사 자격을 취득한 사람과 그렇지 않은 사람을 달리 취급하고 있다. 위 두 집단은 사법연수원 입소 당시 또는 법학전문대학원 입학 당시 장차 변호사 자격을 취득하면 세무사 자격도 자동으로 부여받을 수 있으리라는 기대를 갖고 있었다는 점에 있어서는 동일하다고 할 수 있다. 그러나 전자는 2018. 1. 1. 당시 이미 변호사 자격을 취득함으로써 개정 전 세무사법에 따를 경우 세무사 자격을 자동으로 부여받을 수 있는 요건을 현실적으로 구비하고 있었던 반면, 후자는 2018. 1. 1. 당시 그와 같은 요건을 현실적으로 구비하고 있지 않은 채 장차 변호사 자격을 취득하면 세무사 자격까지 자동으로 부여받을 수 있으리라는 기대만을 갖고 있었던 것에 그친다. 후자의 경우 본인 및 주위 여건에 따라 사법연수원 과정이나 법학전문대학원 과정을 마치지 못할 가능성 내지 법학전문대학원 졸업 후 변호사시험에 합격하지 못할 가능성 역시 배제할 수는 없다는 점에서도 전자와는 분명한 차이가 있다. 이러한 점을 고려하면, 이 사건 부칙조항이 2018. 1. 1.을 기준으로 이미 변호사 자격을 취득한 사람과 그렇지 않은 사람을 달리 취급하는 것에는 합리적인 이유가 있으므로, 위 조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다. [이 사건 법률조항에 대한 이선애·이은애·이종석·이영진 재판관의 반대의견 요지] 이 사건 법률조항은 표면적으로 제시된 입법목적과 달리, 세무사 자격시험 합격자가 세무서비스 시장에서 가지는 지배력을 강화하고 나아가 법학전문대학원 교육이념의 취지에 부합하는 법조인을 양성하기 위한 국가의 협력의무 이행을 저해하는 것으로서, 정당한 입법목적을 추구하는 것이라고 보기 힘들다. 설령 입법목적을 ‘세무분야의 전문성 제고’라고 파악하여 그 정당성을 인정하더라도, 변호사에게는 세무사로서 수행할 수 있는 세무대리업무 전반에 관해 전문성이 인정되므로 수단의 적합성을 인정할 수 없다. 세무대리업무 중 ‘장부작성업무’와 ‘성실신고확인업무’를 제외한 나머지 업무는 원래부터 변호사에게 전문성이 인정되어 온 업무들이고, ‘장부작성업무’와 ‘성실신고확인업무’도 다른 세무대리업무에 부수한 업무이자 행정심판, 행정소송 등의 기초가 되는 업무인 점, 세무대리를 시작하려면 6개월 이상의 실무교육 등을 받아야 하는 점 등을 고려할 때, 변호사에게 전문성이 떨어진다고 볼 수 없다. 한편, 자격제도의 속성상 이미 전문성을 갖추고 있는 사람뿐만 아니라 어느 정도의 교육만 받으면 실제 업무수행이 가능하다고 판단되는 사람을 포함하여, 실질적으로 당해 직업의 업무를 원활히 수행하는 데 필요한 능력과 지식 등을 갖춘 것으로 인정되는 사람이라면 모두에게 자격을 부여하여야 함이 원칙이다. 이러한 점에서 변호사에게 세무사 자격은 부여하되 추가 교육 이수 등 다양한 대안을 마련함으로써도, 입법목적을 동일한 정도로 달성할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 변호사에게 세무사 자격 자체를 부여하지 않는 이 사건 법률조항은, 피해의 최소성 원칙을 충족하지 못한다. 이 사건 법률조항으로 인해 청구인들은 세무대리업무에 관한 능력이나 전문성을 갖춘 경우라고 하더라도 세무사로서 세무대리업무를 일체 할 수 없게 되므로, 제한받는 사익은 중대하다. 반면, 세무대리업무를 수행할 수 있는 자의 범위가 한정되면 소비자의 세무서비스 선택 폭이 좁아지고, 특히 기장업무부터 행정소송까지 일관된 서비스를 원스톱으로 제공받을 가능성이 봉쇄되는바, 이 사건 법률조항으로 세무분야의 전문성 제고라는 공익이 얼마나 달성될 수 있을지는 의문이다. 따라서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성 원칙도 충족하지 못한다. 그렇다면, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다. [이 사건 부칙조항에 대한 이선애·이은애·이종석·이영진·김기영 재판관의 헌법불합치의견 요지] 변호사에 대한 세무사 자격 부여제도는 1961년 세무사법 제정 이래 50년 이상 동안 줄곧 시행되어 왔으며, 단시일 내에 폐지 또는 변경되리라고 예상될 만한 사정은 없었다. 그런데 이 사건 부칙조항으로 인해, 이미 세무사 자격 취득에 대한 기대를 가진 채 상당한 노력과 시간을 들여 변호사 자격 취득을 위한 단계에 진입한 자들도, 이제는 반드시 세무사 자격시험에 합격할 것을 요구받게 되었다. 세무사 자격시험의 일부 면제나 유예기간 조항 등도 마련되어 있지 않으므로, 이 사건 부칙조항으로 인한 신뢰이익의 침해정도는 중대하다. 반면, 세무분야의 전문성 제고라는 공익의 실현이 장기적 관점에서 필요한 것이라고 하더라도, 이미 변호사 자격 취득을 위한 단계에 진입한 사람에게까지 시급히 적용해야 할 정도로 긴요하다고 보기는 어렵다. 그렇다면, 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다. 다만, 단순위헌을 선고할 경우 이 사건 부칙조항에 의하여 세무사 자격을 취득할 수 있는 사람들마저 그 근거규정이 사라져버리게 되므로, 헌법불합치를 선고할 필요가 있다. 아울러 이 사건 부칙조항을 개정함에 있어서는, ‘2018. 1. 1. 이전에 사법시험에 합격한 사람 또는 2018. 1. 1. 이전에 공고된 법학전문대학원 입학전형에 지원하여 입학자로 선발된 사람으로서, 각 2018. 1. 1. 후에 변호사 자격을 취득하는 사람’에게 세무사 자격이 부여될 수 있도록 입법적 배려를 해야 함을 밝힌다.

◇ 한국도로공사 사내근로복지기금이 '자본시장과 금융투자업에 관한 법률' 제9조 제5항 제5호와 그 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당하는지(소극) ◇ '자본시장과 금융투자업에 관한 법률'(이하 '자본시장법'이라고 한다) 제9조 제5항은 금융투자상품에 관한 전문성 구비 여부, 소유자산 규모 등에 비추어 투자에 따른 위험감수능력이 있는 투자자로서 국가와 한국은행, 주권상장법인 외에 대통령령으로 정하는 금융기관과 그 밖에 대통령령으로 정하는 자를 전문투자자로 정의하고 있고, 이에 따라 자본시장법 시행령 제10조에서 전문투자자의 범위를 정하고 있다. 따라서 어떠한 투자자가 자본시장법에서 규정한 전문투자자에 해당하는지 여부는 객관적으로 자본시장법과 그 시행령에서 규정한 전문투자자에 해당하는지에 따라 결정된다. 자본시장법은 전문투자자와 일반투자자를 구별하여 전문투자자에 대하여는 적합성 원칙, 적정성 원칙, 설명의무 등 영업행위 규제의 대부분을 적용하지 않고 있는데, 이는 전문투자자와 일반투자자 사이에 금융투자계약을 체결할 때 필요한 지식과 경험, 능력 등 그 속성에 차이가 있음을 고려하여, 특히 보호가 필요한 일반투자자에게 한정된 규제자원을 집중함으로써 규제의 효율성을 높이고자 하는 취지이다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2016다224626 판결 참조). 위와 같이 전문투자자와 일반투자자를 구별하는 취지와 입법목적, 구별기준 등에 비추어 살펴보면, 전문투자자의 범위는 자본시장법과 그 시행령에 따라 명백하게 인정되는 경우를 제외하고는 한정적으로 해석해야 한다. 즉, 어떠한 기금이 법률에 설립근거를 두고 있다는 사정만으로는 자본시장법 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당한다고 단정할 수 없고, 특히 그 기금의 설치 여부가 임의적인 경우에는 더욱 그러하다. 따라서 '근로복지기본법' 제50조, 제52조에 따라 한국도로공사 근로자의 생활안정과 복지증진을 위하여 고용노동부장관의 인가를 받아 설립된 법인인 원고는 자본시장법 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당한다고 보기 어렵다. ☞ 펀드 투자자인 원고 한국도로공사 사내근로복지기금이 펀드 판매회사와 자산운용회사인 피고들을 상대로 투자 권유 시 기망의 의사가 있었거나 펀드의 위험성을 제대로 고지하지 않아 투자금 중 일부를 상환 받지 못한 손해를 입었다고 주장하면서 미상환 투자원리금의 지급을 구하는 사건에서, 원고가 자본시장법상 적합성 원칙이나 설명의무 등 규제의 적용 제외 대상인 ‘전문투자자’에 해당하지 않는다고 보아 원고의 청구를 일부 인용한 원심의 결론이 정당하다고 인정한 사례.

◇1. 인터넷언론사에 대하여 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의의 칼럼이나 저술을 게재하는 보도를 제한하는 구 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’(2011. 12. 23. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제9호로 제정되고, 2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항 본문과 ‘인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정’(2017. 12. 8. 인터넷선거보도심의위원회 훈령 제10호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 심의기준 규정’이라 한다) 제8조 제2항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 시기제한조항’이라 한다)이 법률유보원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극) ◇ ◇ 2. 이 사건 시기제한조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해하는지 여부(적극) ◇ 1. 이 사건 시기제한조항은 공직선거법 제8조의5 제6항, 제9항, ‘인터넷선거보도심의위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙’ 제17조 등의 위임에 따라 제정된 것으로서 법률에 근거를 두고 있다. 이 사건 시기제한조항의 효과와 인터넷 선거보도 심의 제도의 취지, 인터넷선거보도심의위원회(이하 ‘이 사건 심의위원회’라 한다)의 성격 등에 비추어 보면, 모법에서 이 사건 시기제한조항을 포함한 이 사건 심의기준 규정에 포함될 내용에 대해 어느 정도 포괄적으로 위임할 필요성이 인정되므로, 이 사건 심의위원회가 어느 시기부터 인터넷언론사에 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 것을 제한할 것인지를 공직선거법의 취지와 내용을 고려하여 정한 것이라면, 이를 모법의 위임범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 공직선거법은 선거일 전 90일을 기준으로 다양한 규제를 부과하고 있는데, 이 사건 심의위원회도 이러한 입법자의 판단을 존중하여 이 사건 시기제한조항에도 선거일 전 90일을 기준으로 설정하였다. 따라서 이 사건 시기제한조항이 모법의 위임범위를 벗어났다고 볼 수 없으므로 법률유보원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해하지 않는다. 2. 이 사건 시기제한조항은 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 인터넷 선거보도가 불공정하다고 볼 수 있는지에 대해 구체적으로 판단하지 않고 이를 불공정한 선거보도로 간주하여 선거의 공정성을 해치지 않는 보도까지 광범위하게 제한한다. 공직선거법상 인터넷 선거보도 심의의 대상이 되는 인터넷언론사의 개념은 매우 광범위한데, 이 사건 시기제한조항이 정하고 있는 일률적인 규제와 결합될 경우 이로 인해 발생할 수 있는 표현의 자유 제한이 작다고 할 수 없다. 인터넷언론의 특성과 그에 따른 언론시장에서의 영향력 확대에 비추어 볼 때, 인터넷언론에 대하여는 자율성을 최대한 보장하고 언론의 자유에 대한 제한을 최소화하는 것이 바람직하고, 계속 변화하는 이 분야에서 규제 수단 또한 헌법의 틀 안에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 한다. 이 사건 시기제한조항의 입법목적을 달성할 수 있는 덜 제약적인 다른 방법들이 이 사건 심의기준 규정과 공직선거법에 이미 충분히 존재한다. 따라서 이 사건 시기제한조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다. [이선애·이종석·이영진 재판관 3인의 반대의견 요지] 국민의 의사가 왜곡되지 않는 공정한 선거 결과를 얻기 위해서 선거보도에 있어 언론의 공정성은 반드시 확보되어야 한다. 국민 여론 형성 및 선거에 대한 인터넷매체의 영향력이 증가한 상황에서, 선거가 임박한 민감한 시기에, 특정 공직선거 후보자 명의의 칼럼 등이 인터넷언론에 게재될 경우, 그 후보자는 ‘광고 효과’를 누리게 되어 후보자 사이에 기회 불균등의 문제가 발생하게 된다. 이 사건 시기제한조항은 선거와 관련한 민감한 시기에 인터넷언론사에 대한 후보자 사이의 불균등한 접근가능성이나 노출가능성을 원천적으로 차단하여 인터넷 선거보도의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 미디어선거 시대가 도래하고 사회의 전반적인 이슈가 연성화(軟性化) 되면서, 정당이나 정책보다는 후보자의 이미지가 선거결과에 더 많은 영향을 미치는 것으로 분석되고 있다. 내용과 무관하게 언론에 후보자의 이름이 노출되는 것만으로도 득표율이 높아진다는 연구결과들이 있고, 후보자의 언론 등장은 유권자에게 단순한 친밀감을 주는 차원을 넘어 정치적 지지를 강화하게 하는 효과까지 있다고 한다. 하나의 분야에서 전문성이 있다고 평가되면 다른 분야에서도 전문성이 있는 것으로 보인다는 후광효과이론이나, 후보자의 예능프로그램 출연만으로도 유권자의 신뢰가 쌓인다는 연구결과에서 볼 수 있듯이, 후보자가 직접 작성한 칼럼 등이 인터넷언론이라는 공기(公器)에 담기게 되면, 그 내용이 어떤 것이든, 정치와 무관한 분야에 관한 것이거나 심지어 감성에만 호소하는 것일지라도 유권자에게 미치는 영향력은 강화된다. 따라서 선거보도의 공정성을 확보하기 위해서 인터넷언론이 후보자 이미지 강화효과를 특정 후보자에게만 부여하지 않도록 조치를 취할 필요가 있다. 이 사건 시기제한조항은 ‘인터넷언론사’에 게재하는 것을 금지할 뿐, 다른 인터넷 공간인 후보자 개인이 개설한 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 게시하는 것은 금지되지 않는 점(공직선거법 제59조), 선거에 민감한 시기인 ‘선거일 전 90일부터 선거일까지’만 금지되는 점, 이 사건 심의위원회의 인터넷언론사에 대한 심의결과에 따라 후보자가 사후적으로 칼럼 등을 게재하지 못하게 되는 것에 그치는 점, 선거에 민감한 시기에 후보자에 대한 광고를 하지 못하도록 일률적으로 금지하는 외에 동일한 수준으로 목적을 달성할 수 있는 다른 대안을 상정하기 어려운 점을 종합하면, 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 모두 충족하고 있어, 공직선거 후보자의 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 선거와 관련이 없거나 심지어 정서에만 호소하는 경우에도 후보자의 지지에 영향을 미치게 되는 상황에서, ‘선거와의 관련성’ 유무에 따라 규제하게 되면, 언론 노출만으로도 발생하는 후보자 광고라는 불공정한 효과를 방지할 수 없으며, ‘선거와의 관련성’이라는 매우 추상적이고 불분명한 기준으로는 이 사건 심의위원회에 의한 자의적인 운용가능성을 방지할 수 없다. 또한, 이미 인터넷언론에 후보자의 칼럼 등이 게재되어 선거에 불공정한 영향을 미친 사후에 그 불공정한 영향을 제거 또는 교정할 수 있는 방법을 찾기 어렵다. 특히 선거일에 임박할수록 불공정한 영향력은 커질 수밖에 없는데, 이를 막을 수 없다는 점에서도 문제이다. 인터넷 매체의 특성상 인터넷언론에 대하여는 자율성을 최대한 보장하고 언론의 자유에 대한 제한을 최소화하는 것이 바람직하다고 하는 견해가 있을 수 있으나, 이는 인터넷 환경의 긍정적인 측면만을 고려한 것일 뿐이고, 낮은 진입 장벽으로 인한 전문성 및 자질이 떨어지는 인터넷언론의 출현 가능성, 허위나 불법정보의 급속한 확대·재생산의 문제, 최근 발달한 디지털 여과(filtering) 기술과 맞춤형 추천 알고리즘 기술에 의해 구현되는 편향적인 정보 취득 및 편견 강화 현상 등과 같은 인터넷 환경의 부정적인 측면을 고려하지 않은 것으로 보인다. 인터넷언론이 우리 사회에 미치는 큰 영향력에 비추어보면, 인터넷언론에게 그에 걸맞은 사회적 책임이 요구된다. “언론의 책임은 특정 매체의 속성에 따라 국한될 수 없으며, 여론에 영향을 미칠 수 있는 매체라면 영향력의 크기에 따라 사회적 책임을 부과 받”아야 하기 때문이다. 전통적인 언론도 인터넷언론을 통하여 동일한 뉴스를 유통하고, 인터넷언론을 통한 여론이 전통적인 언론에도 영향을 미치는 등 매체 간 경계가 사라지고 있는 ‘매체융합’ 상황에서, 선거보도에 관한 규율을 언론매체마다 달리하자는 것은 현실과 괴리가 있다. 인터넷언론도 선거에 관한 여론형성에 영향력을 행사하는 공중매체로서의 기능과 역할을 수행하는 이상 마땅히 그에 상응하는 공적 책임을 부담하여야 한다. 인터넷 공간에서의 정보취득은 이용자의 주체적인 선택에 따라 특정 선호에 따른 차별적인 정보취득이 가능하고, 자신의 신념에 부합하는 내용만을 선별하여 소비하고 그에 반하는 정보를 외면하는 현상이 나타날 수 있으며, 최근에는 여과 기술이나 맞춤형 알고리즘 기술로 인하여 이용자의 주체적인 선택 없이도 정치 성향에 부합하는 정보만을 선별적으로 받을 수 있는 현상까지 있음을 염두에 둘 때, 인터넷 환경에서 특정 성향의 인터넷언론사에서 특정 후보자의 칼럼 등을 게재하여 발생하는 후보자간의 기회 불균등의 문제를 다른 매체를 통한 게재만으로 해결하기 어렵다고 본다. 선거를 앞둔 길지 않은 기간 내에 반론이나 토론 등과 같은 자율적인 방법에 의한 교정이 가능한지도 의문이다. [이은애 재판관의 법정의견에 대한 보충의견 요지] 반대의견은 법정의견이 ‘선거와의 관련성’을 기준으로 칼럼 등의 게재 여부를 결정하자는 것이어서 표현을 내용에 따라 규제한다고 지적하나, 법정의견은 별도의 기준을 설정해야 한다거나 내용 규제를 하자는 것이 아니다. 또한 반대의견은 법정의견이 사상의 자유 시장의 원리에 따라 문제가 해결될 수 있다고 보고 있다고 지적하나, 법정의견은 인터넷언론에 대한 모든 규제를 제거하자는 것이 아니라, 이 사건 시기제한조항이 인터넷 환경의 특성을 고려하지 않아 인터넷언론에 대한 적합한 규제가 아니라는 점을 지적한 것이다. 이 사건 시기제한조항은 청구인의 표현의 자유를 일률적으로 광범위하게 제한하기 때문에 침해의 최소성원칙에 반한다.

◇ 특정금전신탁에서 신탁업자가 부담하는 선관주의의무 등의 내용 및 위탁자가 전문투자자인 경우 위탁자가 일반투자자인 경우보다 그 의무의 정도가 완화되는지 여부(소극) ◇ 1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)은 금융투자상품에 관한 전문성 구비 여부, 소유자산 규모, 투자에 따른 위험감수능력 등을 기준으로 전문투자자와 일반투자자를 구분하고 있다(제9조 제5항, 제6항). 특정금전신탁을 포함한 금융투자업 일반에 관하여는 자본시장법 제2편에서 다루고 있는데 그중 영업행위 규칙을 정한 제4장은 공통 영업행위 규칙을 정한 제1절과 금융투자업자별 영업행위 규칙을 정한 제2절로 구분된다. 공통 영업행위 규칙 중 제2관은 “투자권유 등”이라는 제목 하에 금융투자업자에 대하여, 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우의 적합성 원칙(제46조), 적정성 원칙(제46조의2), 설명의무(제47조)를 규정하는 등 투자권유 단계에서 일반투자자의 보호를 강화하고 있다. 이는 전문투자자와 일반투자자 사이에 금융투자계약을 체결할 때 필요한 지식과 경험, 능력 등 그 속성에 차이가 있음을 고려한 것이다. 2. 신탁업자의 영업행위 규칙을 다루고 있는 자본시장법 제102조에서는 공통 영업행위 규칙에서의 적합성 원칙 등과 달리, 금융투자업자로서의 신탁업자가 부담하는 선관주의의무 및 충실의무에 관하여 수익자가 전문투자자인지 일반투자자인지 구별하지 않고, 신탁업자는 수익자에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 운용하여야 하고 수익자의 이익을 보호하기 위하여 해당 업무를 충실하게 수행하여야 한다고만 규정하고 있다. 따라서 특정금전신탁의 신탁업자가 계약 체결 이후 투자자의 재산을 관리·운용하는 단계에서 수익자에 대하여 부담하는 선관주의의무 및 충실의무의 정도는 수익자가 전문투자자인지 여부에 따라 달라진다고 보기 어렵다. 3. 특정금전신탁은 위탁자가 신탁재산의 운용방법을 특정하는 금전신탁으로서, 수탁자는 위탁자가 지정한 방법대로 자산을 운용하여야 하고, 그러한 운용의 결과 수익률의 변동에 따른 위험은 수탁자인 신탁업자가 신탁재산에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 부담하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2013다26425 판결 등 참조). 이러한 특정금전신탁의 특성에 비추어 보면, 특정금전신탁의 신탁업자가 위탁자가 지시한 바에 따라 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 신탁재산의 최상의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 신탁재산을 관리·운용하였다면 신탁업자는 위 법 규정에 따른 선관주의의무를 다하였다고 할 것이고, 설사 그 예측이 빗나가 신탁재산에 손실이 발생하였다고 하더라도 그것만으로 선관주의의무를 위반한 것이라고 할 수 없다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다11802 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다96130 판결 등 참조). ☞ 자본시장법상 전문투자자에 해당하는 원고와 피고 사이에서 특정금전신탁계약을 체결하면서 원고가 피고에게 특정 신용등급 이상의 기업어음만 신탁재산에 편입하도록 지시한 경우에 피고가 甲 회사 발행의 기업어음을 매수하여 신탁재산에 편입한 행위를 두고, 편입 당시 해당 기업어음의 신용등급 판단, 피고의 위와 같은 행위가 신탁업자로서의 선관주의의무 등에 위배되는지 여부가 다투어졌는데, 위 기업어음의 신용등급은 원고의 지시 범위 내인 A2 등급이고, 수익자인 원고가 자본시장법상 전문투자자라는 이유만으로는 신탁업자인 피고가 부담하는 선관주의의무와 충실의무의 수준이 완화된다고 보기 어려우며, 특정금전신탁에서 수탁자가 부담하는 선관주의의무의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 피고의 의무위반이 없다고 보아, 원고의 청구를 기각한 원심 판단이 결과적으로 정당하다고 하여 원고의 상고를 기각한 사례

가. 관련 법리 자본시장법은 금융투자업자에 비하여 전문성 및 정보가 부족한 투자자를 보호하기 위하여 금융투자업자로 하여금 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에 적합성 원칙과 설명의무를 준수하도록 규정하고 있는바, 투자권유 및 투자일임계약을 취급하는 금융투자업자는 특정 투자자에 대하여 파악하여 온 투자성향 등에 적합한 투자일임계약을 소개하고 그 투자일임계약의 기본적인 위험성 등을 설명할 의무와 다시 당해 투자자의 투자성향 및 권유하는 투자일임계약이 그 투자자에게 적합한 것인지 여부를 파악하고 그 투자일임계약의 구체적인 내용, 수익구조, 위험성 등을 설명할 의무가 있다. 나. 판단 위 인정 사실에 관련 법리를 적용하여 보면, 일임형 랩 상품에 투자하는 것은 이 사건 랩어카운트와 자문형랩 조차도 자산운용 구조가 다르고 그에 따른 수익과 손실의 변동성과 위험성이 펀드나 주식 등에 내재하는 그것과는 차원을 달리하며, 원고의 투자성향을 공격투자형으로 평가하거나 분류할 근거도 없으므로, 금융투자상품의 투자위험도가 초고위험 등급에 해당하는 이 사건 랩어카운트를 원고에게는 원칙적으로 투자를 권유해서는 아니됨에도, 피고 직원들은 당시 89세의 고령으로 금융지식이나 투자판단능력에서 취약할 수 있는 원고에게 이 사건 랩어카운트에 따르는 손실위험성에 대해 제대로 확인한 후 설명하지 아니하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고 직원들의 사용자인 피고는 민법 제756조 제1항, 자본시장법 제46조 내지 제49조에 따라 피고 직원들의 적합성 원칙, 설명의무 위반으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

1. 노조법 제24조 제5항에 의하면, 노동조합이 사용자에게 근로시간 면제 한도를 초과하는 요구를 하고 이를 관철할 목적의 쟁의행위를 하는 것이 금지되고 이를 위반하면 형사처벌 대상이 되므로, 근로시간 면제 한도는 처벌조항의 구성요건에 해당한다. 따라서 노조법 제24조 제4항에서 근로시간 면제 한도를 법에서 직접 정하지 않고 근심위 심의·의결을 거쳐 고용노동부장관의 고시로 정하도록 한 것과 관련하여 죄형법정주의원칙 위반 여부가 문제된다. 구체적인 근로시간 면제 한도는 단순히 조합원 수뿐만 아니라, 산업현장에서 노동조합 활동을 수행하는 데 소요되는 시간과 사용인원 등의 한도를 파악하는 등 전문가들의 지식을 활용할 필요성이 큰 행정분야이고, 구체적 한도의 설정은 노사간 이해관계의 원만한 조정이 요청되는 분야이다. 따라서 이를 법에서 직접 정하기보다는 노사현실을 제대로 반영하고 노사의 이해관계를 조정하여 탄력적이고 전문적인 해결이 가능하도록 할 필요성이 인정된다. 그런데 근심위는 노동계, 경영계, 정부에서 추천하는 각 5인의 위원으로 구성되어 있어 노사 양측의 이해관계 및 전문가적 입장이 실질적으로 반영되고 입법과정에서 노정되는 국회의 전문성 부족을 메울 수 있으므로, 근로시간 면제 한도의 구체적 내용을 근심위의 심의·의결을 거쳐 고용노동부 고시로 정하도록 한 입법자의 판단에는 합리적 이유가 인정된다. 나아가 노조법 제24조 제4항은 면제 대상 업무를 포괄적으로 규정하여, 어떠한 종류의 노동조합 업무가 면제 대상이 될 것인지 여부는 달리 제한하고 있지 아니하므로, 고용노동부장관 고시로 정해질 근로시간 면제 한도의 구체적 내용은 면제 대상 업무가 아니라, 각 사업(장)별 조합원수 등을 기준으로 하여 각종 노동조합의 업무를 처리함에 있어 통상적으로 필요한 ‘시간’ 및 적정한 사용인원 정도가 될 것임을 충분히 예상할 수 있다. 그러므로 노조법 제24조 제4항 중 ‘근로시간 면제 한도’ 부분은 죄형법정주의원칙에 위배되지 않는다. 2. 이 사건 노조법 조항들은 노조전임자에 대한 비용을 원칙적으로 노동조합 스스로 부담하도록 함으로써 노동조합의 자주성 및 독립성 확보에 기여하는 한편, 사업장 내에서의 노동조합 활동을 일정 수준 계속 보호·지원함으로써 합리적이고 안정적인 노사관계를 구축하고 나아가 경영의 효율성을 제고하고자 함에 목적이 있고, 이러한 입법적 조치를 통해 관련 노사 분쟁을 미리 예방·해결하여 산업평화의 유지에도 이바지할 수 있으므로 그 입법목적이 정당하다. 그리고 이를 위하여 관련 문제의 해결을 전적으로 노사자치에 맡기지 않고, 노동조합이 노조전임자에 대한 급여 요구나 근로시간 면제 한도를 초과하는 요구를 하고 이를 관철할 목적의 쟁의행위를 금지하는 것은 적절한 수단이다. 다만, 노조전임자의 급여 수령을 일절 금지하고, 근로시간 면제 한도를 초과하는 요구 등을 금지하는 규제방식이 입법목적 달성을 위한 필요최소한의 수단인지 본다. 살피건대, 과거 기업별 노동조합이 주를 이루어오다 90년대 이후 산업별·직종별 노동조합이 증가하고 복수노조의 허용이 요청되는 등 노동환경이 변화함에 따라, 사용자의 편의제공 차원에서 이루어진 노조전임자에 대한 급여 지급 관행에 불합리한 측면이 발생하였다. 이에 기존의 관행을 시정하고자 1997. 3. 13. 노조법 제정으로 노조전임자에 대한 급여 지급을 금지하는 규정이 도입되었으나 노사간 의견이 좁혀지지 않아 13년 동안 그 시행이 유예되다가, 2010. 1. 1. 노조법 개정(법률 제9930호)으로 노조전임자에 대한 급여 지급을 전면 금지하는 데 따른 노동조합 활동의 위축을 방지하고, 사용자의 노무관리업무를 일부 담당하는 노조전임자 제도의 순기능을 살리고자 그 완충 장치로서 근로시간 면제 제도를 도입하게 된 것이다. 따라서 기존의 노조전임자는 새로 도입된 근로시간 면제 제도를 통하여 풀타임(full time) 근로시간 면제자 또는 파트타임(part time) 근로시간 면제자로서 신분을 전환하여 과거 담당하던 노동조합 활동을 일정 수준 계속 보장받을 수 있으므로, 이러한 근로시간 면제 제도의 활용을 통해 노조전임자에 대한 전면적 급여 금지로 인한 피해는 최소화할 수 있다. 한편, 법에서 근로시간 면제 범위의 최소한을 보장하고 이를 초과하는 범위에 대해서는 노사의 자율적 결정에 맡기는 것이 바람직한 방안일 수 있으나, 산업별 노동조합 형태가 주를 이루고 노동조합의 재정 자립도가 높은 유럽 국가들과 달리, 기업별 노동조합이 주를 이루어왔고 노조전임자의 급여를 사용자가 부담해온 오랜 관행을 시정하기 위한 절충안으로 근로시간 면제 제도를 도입하게 된 우리나라의 노사관계의 특수성을 고려할 때, 근로시간 면제의 한도의 결정을 노사자율에 맡기는 것은 이 사건 노조법 조항들의 입법취지를 무색케 하는 결과를 초래할 우려가 있다. 따라서 이 사건 노조법 조항들은 입법목적 달성을 위해 필요한 최소한의 조치라 할 것이므로 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다. 이 사건 노조법 조항들에 의하여 청구인들의 경우 근로시간 면제 한도를 초과하는 노동조합의 활동에 대한 유급 처리에 한해서만 단체교섭권 및 단체행동권의 행사가 제한되는 것에 불과한 반면, 노조전임자 급여를 둘러싼 기존의 일부 불합리한 관행을 시정함과 동시에 근로시간 면제 한도 내에서 노동조합의 활동을 계속 보장함으로써 달성할 수 있는 노조의 자주성 확보, 안정적인 노사관계의 유지와 산업 평화라는 공익은 상당히 중대하므로, 법익의 균형성도 유지하고 있다. 따라서 이 사건 노조법 조항들이 과잉금지원칙에 위반하여 노사자치의 원칙 또는 청구인들의 단체교섭권 및 단체행동권을 침해한다고 볼 수 없다. 3. 국제노동기구협약 제135호 ‘기업의근로자대표에게제공되는보호및편의에관한협약’은 1971년 국제노동기구에서 채택된 것으로 2002. 12. 27. 우리나라도 비준하여 발효되었으므로 국내법과 마찬가지로 이를 준수할 의무가 있다. 위 협약 제2조 제1항은 “근로자대표에 대하여 그 지위나 활동을 이유로 불리한 조치를 할 수 없고, 근로자대표가 직무를 신속·능률적으로 수행할 수 있도록 기업으로부터 적절할 편의가 제공되어야 한다.”고 정하고 있는데, 국내의 노사관계제도의 특성이나 당해 기업의 필요·규모 및 능력의 고려 등을 인정하고 있으므로, 노조전임자에 대한 급여 지급 금지에 대한 절충안으로 근로시간 면제 제도가 도입된 이상, 이 사건 노조법 조항들이 위 협약에 배치된다고 보기 어렵다. 또한 위 협약을 해석하는 데 참고가 되는 국제노동권고 제143호 ‘기업의근로자대표에게제공되는보호및편의에관한권고’ 제10조를 보더라도 위 제135호 협약에서 말하는 ‘적절한 편의’에는 ‘근로시간 면제’가 포함되고, 합리적인 제한이 가능하다고 규정하고 있으므로, 근로시간 면제의 최대한을 사전에 입법으로 총량으로 설정하여 규율하는 이 사건 노조법 조항들이 위 협약 및 권고와 충돌된다고 보기 어렵다. 한편 국제노동기구 산하 결사의 자유위원회의 권고는 국내법과 같은 효력이 있거나 일반적으로 승인된 국제법규라고 볼 수 없고, 앞서 검토한 바와 같이 노조전임자에 대한 급여 금지의 절충안으로 근로시간 면제 제도를 도입한 이상 이 사건 노조법 조항들이 결사의 자유위원회의 권고 내용과 배치된다고 보기도 어렵다. 그러므로 이 사건 노조법 조항들은 헌법상 국제법 존중주의 원칙에 위배되지 않는다.

근로자파견이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 근로자파견에 해당하는지 여부는 계약의 명칭, 형식에 구애받을 것이 아니라 계약 목적 또는 대상의 특정성, 전문성 및 기술성, 계약 당사자의 기업으로서 실체 존부와 사업 경영상 독립성, 계약 이행에서 사용사업주의 지휘·명령권 보유 등을 종합적으로 고려해 그 근로관계의 실질을 따져 판단해야 한다(대법원 2012년 2월 23일 선고 2011두7076 판결 참조). 피고가 2007년 3월과 2008년 3월 A소속 근로자들을 대상으로 직장 내 교육훈련(OJT)을 실시한 점, 피고 소속 근로자와 A소속 근로자가 중앙제어실에서 함께 근무한 점 등에 비춰보면, 피고가 원고들의 이 사건 도급계약에 따른 업무 수행에 있어 일정 부분 관여한 것으로 보인다. 그러나 한편, A는 피고와는 별도의 독립된 사업주체로서 독자적으로 원고들을 비롯한 소속 근로자들에 대한 작업 배치권 및 변경권을 가지고 있었고, 채용, 징계 등에 관한 기본적 권한을 가지고 있었을 뿐만 아니라 A는 소속 근로자들의 조퇴, 휴가 등에 관한 근태관리를 독자적으로 했고, 직접 임금을 지급한 사실이 인정된다. 또 피고는 A의 현장책임자, 현장대리인을 통해 원고들에게 작업에 관한 지시를 했지만 이는 도급 업무 범위를 특정해 도급 목적을 달성하기 위한 것으로 도급계약에 따른 당연한 내용으로 보이고, 피고 소속 근로자들을 안전관리자 등으로 선임한 것은 관련 법령상 시설의 소유자인 피고에게 안전관리자 등의 선임의무가 부과돼 있기 때문으로 그 주된 목적이 원고들에 대한 지시·감독을 하기 위한 것으로 보이지는 않는다. 추가로 피고의 근로자들과 원고들이 작업 과정에서 혼재돼 배치되지 않았고 피고의 근로자들에게 결원이 발생했다고 해서 원고들이 그에 대한 대체 업무를 수행하지도 않았으며, 원고들이 피고의 지시에 의해 도급계약 외의 추가적인 업무를 하지는 않았던 점, A가 도급받은 지원설비 등의 운전 등 업무는 피고의 주된 업무인 제품생산과는 독립적으로 이뤄지는 점, 최초 도급시 업무인수인계를 위해 필요한 경우를 제외하고는 A소속 근로자의 신규채용시나 사업장의 변경에 따라 필요한 교육을 자체적으로 실시한 점 등을 종합하면, 피고의 관여정도와 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사해 온 것으로 보기 어렵다. 원고들이 피고에 대한 관계에서 파견근로자에 해당한다고 보기 어려운 이상 원고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 않는다.

건축법 제4조 제1항은 ‘국토해양부장관, 시 도지사 및 시장 군수 구청장은 다음 각 호의 사항을 조사 심의 조정 또는 재정하기 위하여 각각 건축위원회를 둬야 한다’고 규정하고 있는 바, 이 법에서 건축위원회를 반드시 설치해야 한다고 규정하고 있는 취지는 건축허가행정의 공정성 전문성을 도모하려는 데 있는 것으로 보이므로, 건축계획심의신청을 받은 행정청으로서는 해당 건축물에 대한 건축허가가 불가능함이 객관적으로 명백하지 않은 이상 건축위원회의 심의에 회부해야 한다(대법원 2007년 10월 11일 선고 2007두1316 판결 참조). 피고는 ‘이 사건 토지는 인접토지와 공동사업시행을 조건으로 매각된 것이므로, 토지에 관한 단독사업시행은 매각조건에 저촉된다’는 이유에서 처분을 했는데, 갑 1호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 피고는 원고가 단독으로 공동주택 건축 사업을 할 경우에 ‘이 사건 토지와 인접 토지와 사이에 20미터 이상의 법면이 발생할 우려가 있다는 점, 진·출입로 설치 등의 공동주택 입지조건이 충분하지 않은 점’ 등의 이유로 원고에게 공동사업시행을 요구하고 있는 것으로 보인다. 그런데 피고가 우려하는 사정은 건축심의위원회에서의 조사, 심의를 통해 밝혀져야 할 것으로 보이고, 현 단계에서 피고의 우려가 객관적인 자료에 의해 뒷받침되지 않고 있으며, 달리 이 사건에서 공동주택에 관한 건축허가가 불가능함이 객관적으로 명백하다는 점을 인정할 자료가 없다는 점, 피고의 매각조건에 따르면 다른 사업시행자가 사업시행을 사실상 거부하고 있는 경우(갑 5호증의 1 내지 6의 각 기재에 의하면, 원고가 수차례 걸쳐 인접토지를 소유하고 있는 건설회사 등에 공동주택사업을 진행하자는 제안을 했지만 그에 대한 답변을 받지 못하거나 거부하는 취지의 답변을 받았다) 원고는 기약 없이 공동주택 건설사업을 진행할 수 없게 되는 바, 이와 같은 이유로 건축심의조차 받지 못하게 하는 이 사건 처분은 원고의 법적 지위를 지나치게 불안정하게 하는 것인 점 등에 비춰보면, 이 사건 공동주택에 대한 건축허가가 불가능함이 객관적으로 명백하지 않다고 봄이 타당하므로, 피고는 원고의 건축계획을 건축위원회의 심의에 회부하여야 한다. 따라서 원고의 건축계획심의신청을 반려한 이 사건 처분은 건축허가행정의 공정성과 전문성 도모라는 건축계획심의의 목적에 부합하는 수단을 선택하지 않은 것으로써, 비례원칙 위반의 하자가 있다고 봄이 타당하므로 원고의 나머지 주장에 관해 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하여 취소돼야 할 것이다.

○ 청구인 OOO의 변리사 등록일은 2001. 7. 16.이고, 이 사건 법률조항은 2005. 7. 1. 시행되었으므로, 청구인 OOO은 이 사건 법률조항이 시행된 날에 기본권의 침해를 받게 되었다. 그런데 청구인 OOO은 이때부터 1년이 훨씬 지난 2010. 12. 2. 이 사건 심판을 청구하였으므로, 청구인 OOO의 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 한편, 청구인 OOO는 2010. 5. 26., 청구인 OOO과 OOO은 2010. 7. 9., 청구인 OOO은 2010. 9. 2., 청구인 OOO은 2010. 10. 15., 청구인 OOO은 2010. 11. 2., 청구인 OOO은 2010. 11. 22. 각 변리사 등록을 하였는바, 위 청구인들이 변리사 등록과 동시에 이 사건 법률조항에 의하여 특허침해소송의 소송대리권이 없음을 알게 되었다고 단정하기 어려우므로, 각 변리사 등록을 한 날로부터 1년이 경과되지 아니한 2010. 12. 2. 청구된 위 청구인들의 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항 본문의 청구기간을 준수하였다. ○ 이 사건 법률조항은 변리사에게 심결취소소송의 소송대리를 허용하되 그밖에 특허침해소송의 소송대리권을 규정하지 않고 있어 결과적으로 특허침해소송에 대하여는 변호사에게만 소송대리가 허용되고 있으므로, 이로 인해 특허침해소송에서 소송대리를 하지 못하는 청구인들은 직업의 자유 및 평등권을 제한받게 된다. 한편, 청구인들은 이 사건 법률조항으로 인하여 특허침해소송 당사자의 변호인의 조력을 받을 권리와 재판청구권도 침해된다는 주장을 하고 있으나, 이러한 주장은 청구인들의 기본권이 침해되었다는 주장이 아니므로 따로 판단하지 아니한다. ○ 이 사건 법률조항은 변리사라는 자격제도의 형성에 관련된 것이므로 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정되어 그 내용이 합리적인 이유 없이 자의적으로 규정된 경우에만 위헌이라고 할 것이다. 따라서 이 사건의 쟁점은 입법자가 변리사 제도를 형성하면서 변리사의 업무범위에 특허침해소송의 소송대리를 포함하지 않은 것이 입법재량의 범위를 벗어나 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부이다. 심결취소소송에서는 특허권 등 자체에 관한 전문적 내용의 쟁점이 소송의 핵심이 되므로, 이에 대한 전문가인 변리사가 당사자의 권리의 내용과 범위를 정확하게 이해하고 이를 법관에게 잘 설명하여 소송당사자의 권익을 도모할 수 있다. 그러나 특허침해소송은 그 소송대리에 있어서 고도의 법률지식 및 공정성과 신뢰성이 요구되는 소송으로, 변호사 소송대리원칙(민사소송법 제87조)이 적용되어야 하는 일반 민사소송의 영역이라고 할 수 있다. 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직이므로(변호사법 제1조 및 제2조), 특허침해사건 소송대리에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 소송당사자의 권익을 보호하기 위해 변호사에게만 특허침해소송의 소송대리를 허용하는 것은 그 합리성이 인정되며 입법재량의 범위 내라고 할 수 있다. 그러므로 이 사건 법률조항이 특허침해소송을 변리사가 예외적으로 소송대리를 할 수 있도록 허용된 범위에 포함시키지 아니한 것은 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다. ○ 이 사건 법률조항이 심결취소소송에서는 변호사 외에도 변리사에게 소송대리를 허용하되, 특허침해소송에서는 변호사에게만 소송대리를 허용한 것은 합리적, 합목적적인 차이에 따른 것으로서 정당하며, 달리 입법자가 형성권을 자의적으로 행사하여 변호사와 비교하여 청구인들을 포함한 변리사를 부당하게 차별한 것이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.