가. 범죄사실 피고인 A는 울산 울주군 소재 주식회사 E의 환경안전 담당 이사, 피고인 B는 울산 울주군 소재 주식회사 F(주식회사 E으로부터 화공기계 제작 및 설치를 도급받은 법인)의 대표이사, 피고인 C는 울산 울주군 소재 00기술의 개인 사업주로서 소속 근로자를 위한 안전보건관리책임자, 피고인 D는 주식회사 E의 대표이사로서 소속 근로자 및 수급인의 근로자를 위한 안전보건총괄책임자, 주식회사 E는 제조업을 목적으로 설립된 법인, 피해자 G(51세)는 하나기술 소속 근로자이다. 하나기술은 주식회사 F와 도급계약을 체결하고 화공기기를 제작·납품하여 왔다 1. 피고인 A, B 피고인들은 사업장의 환경 설비 유지·관리와 근로자들의 안전에 관한 업무를 담당하는 사람들로서, 근로자가 추락할 위험이 있는 장소에서 작업을 하는 경우 안전벨트를 착용하고 안전 바에 안전 고리를 걸고 작업을 하도록 하는 등 안전 점검을 철저히 하여 안전사고가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인들은 2015년 3월 27일 20시50분경 주식회사 E 공장에서, 피해자가 약 9.7m 높이의 탱크 용접 작업을 하게 되었음에도 위와 같은 안전 점검을 하지 않아 피해자가 안전 바에 안전 고리를 걸지 않고 작업을 하다가 추락하여 현장에서 고도의 몸통 손상으로 사망에 이르게 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 업무상 과실로 피해자를 사망에 이르게 하였다. 2. 피고인 C 사업주는 근로자가 작업 발판 및 통로의 끝이나 개구부로서 추락할 위험이 있는 장소에서 작업할 경우 안전 난간, 울타리, 수직형 추락방망 또는 덮개 등의 방호 조치를 충분한 강도를 가진 구조로 튼튼하게 설치하여야 하며, 덮개를 설치하는 경우에는 뒤집히거나 떨어지지 않도록 설치하여야 한다. 그럼에도 피고인은 2015년 3월 27일 20시50분경 주식회사 E 공장에서, 피해자가 약 9.7m높이의 탱크 용접 작업을 하게 되었음에도 개구부에 덮개 등 방호 조치를 설치하지 않아 추락한 피해자가 현장에서 고도의 몸통 손상으로 사망에 이르게 하였다. 3. 피고인 D 같은 장소에서 행하여지는 사업으로서 사업의 일부를 분리하여 도급 주는 사업의 사업주는 그의 수급인이 사용하는 근로자가 추락할 위험이 있는 장소에서 작업을 할 경우 안전 난간 울타리 수직형 추락방망, 또는 덮개 등의 방호 조치를 충분한 강도를 가진 구조로 튼튼하게 설치하여야 하며, 덮개를 설치하는 경우에는 뒤집히거나 떨어지지 않도록 설치하여야 한다. 그럼에도 주식회사 E의 대표자인 피고인은 2015년 3월 27일 20시50분경 주식회사 E 공장에서, 피해자가 약 9.7m 높이의 탱크 용접 작업을 하게 되었음에도 개구부에 덮개 등 방호 조치를 설치하지 않았다. 4. 피고인 주식회사 E 피고인은 피고인의 대표자인 D이 제3항과 같이 피고인의 업무에 관하여 위반 행위를 하였다. 나. 양형의 이유 이 사건 사고는 피해자가 고공에서 안전 고리를 안전 바에 걸지 않은 채 용접 작업을 한 것에서 비롯된 것이기는 하나 , 평소 근로자들이 작업의 편의를 위해 위와 같은 일을 하는 일이 빈번하였다는 것이므로 근로자들의 안전을 책임지는 피고인들로서는 추락 사고를 예견할 수 있었을 뿐만 아니라 사고 방지를 위해 사전 교육과 현장 점검, 안전시설 등의 방호조치를 마련하여 결과를 회피할 수도 있었으므로 피고인들의 잘못이 적은 것은 아니다. 다만, 조기에 피해자의 유족과 원만히 합의한 점, 피해자의 유족에게 유족급여 및 장의비로 2억3533만1430원이 지급되고 사망 보험금 2억원이 공탁된 점, 피고인들이 나름대로 안전사고를 예방하기 위해 노력하였고 사고 이후 안전시설을 보완한 점, 피고인들 각자의 역할과 지위 및 법정형 등을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

1. 구 군형법 제92조의5는 예시적 입법형식을 취하는데 예시조항인 ‘계간’이 남성 사이의 항문성교를 의미하는 점, 동성 간에 폐쇄적으로 단체생활을 하는 군의 특성상 동성 사이의 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 높은 점, 심판대상조항의 주된 보호법익이 사회적 법익인 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’인 점을 고려할 때, 심판대상조항의 ‘그 밖의 추행’은 동성 군인 사이의 성적 행위에만 적용되는 것으로 해석된다. 한편 1962년 개정된 구 군형법은 모든 단계의 강제력 행사로 인한 추행을 단일조항인 제92조의 ‘기타 추행’으로 규제하여 처벌범위의 광범위성으로 인한 문제가 있었으나, 2009년 개정된 구 군형법은 폭행·협박에 의한 강제추행죄(제92조의2)와 심신상실·항거불능을 이용한 준강제추행죄(제92조의3)를 별도의 조항으로 분리하여 규정함으로써 심판대상조항의 ‘그 밖의 추행’은 강제추행 및 준강제추행을 제외한 범위에서의 추행으로 제한되게 되었다. 따라서 심판대상조항이 말하는 ‘그 밖의 추행’이란 강제추행 및 준강제추행에 이르지 아니한 추행으로, 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하며 계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족행위로서, 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미하는 것으로 해석되며, 그 해당 여부는 법원의 통상적인 법률해석·적용의 문제에 불과하다. 그렇다면 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 군인은 어떠한 행위가 심판대상조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있고, 법집행기관이 심판대상조항을 자의적으로 확대해석할 염려도 없으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 2. 헌법재판소는 헌재 2002. 6. 27. 2001헌바70 결정 및 헌재 2011. 3. 31. 2008헌가21 결정에서, “구 군형법 제92조의 ‘기타 추행’은 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기의 확립을 입법목적으로 하는데, 동성 군인 사이의 성적 만족행위를 금지하고 형사처벌하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이며, 우리나라의 안보상황과 징병제도 하에서 단순한 행정상의 제재만으로는 동성 군인간의 추행행위를 효과적으로 규제하기 어려우므로, 위 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.”라고 판단하였다. 위 조항은 이후 심판대상조항으로 개정되면서 2년 이하의 징역으로 법정형이 상향되었으나, 여전히 다른 법률에 규정된 추행 관련 범죄와 비교하여 그 법정형이 지나치게 무겁다고 단정하기 어렵고, 구체적 사정에 따라 선고유예 또는 집행유예가 가능하다는 점을 고려하면, 이 사건에서 위 선례의 판단을 변경할 만한 특별한 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 군인의 성적자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 신체의 자유를 침해하지 아니한다. 3. 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항은 ‘폭행·협박에 의한 강제추행’을 그 적용범위에 포함하지 않고 있으므로, 심판대상조항의 추행죄의 적용을 받는 ‘군인’과 형법 제298조의 강제추행죄의 적용을 받는 ‘일반 국민’은 본질적으로 동일한 비교집단에 해당되지 아니한다. 또한 심판대상조항은 단지 동성 군인 사이에 성적 행위가 있었다는 이유만으로 처벌하는 규정이 아니라, 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하며 계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것만을 처벌하는 규정이므로, 가사 그로 인하여 동성 군인이 이성 군인에 비하여 차별취급을 받게 된다 하여도 이는 앞서 살펴본 군의 특수성과 전투력 보존을 위한 제한으로써 차별취급의 합리적 이유가 인정된다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에도 위반되지 아니한다. [재판관 4인의 반대의견 요지] 형법과 성폭력처벌법은 강제력에 의하여 개인의 성적 자유를 침해하는 ‘추행’과 강제성을 수반하지 않으면서 선량한 풍속을 침해하는 ‘음란한 행위’를 엄격히 구별하고 있다. 그러나 심판대상조항은 범죄구성요건을 ‘그 밖의 추행’이라고 규정하면서 강제성 수반 여부에 대해서는 불명확하게 규정함으로써, 강제성이 없는 자발적 합의에 의한 음란행위와 강제성이 가장 강한 폭행·협박에 의한 추행을 동일한 형벌조항에서 동등하게 처벌하도록 하여 형벌체계상 용인될 수 없는 모순을 초래하고 있다. 또한 심판대상조항은 예시적 입법의 형식을 취하고 있으므로 일반조항인 ‘그 밖의 추행’은 적어도 그 예시조항인 ‘계간’에 준하는 행위로 봄이 타당하다. 그러나 심판대상조항은 행위의 정도에 관하여도 불명확하게 규정함으로써 행위자 및 재판기관으로 하여금 법률에 의하여 처벌받을 행위가 무엇인지를 예견할 수 없게 하였고, 그 결과 ‘기타 추행’은 계간에 이르지 아니한 동성애 성행위로 보아 음란의 정도가 계간보다 약하여도 무방하다고 해석되게 되었다. 나아가 심판대상조항은 행위의 객체에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 ‘그 밖의 추행’이 남성간의 추행만을 대상으로 하는지, 아니면 여성간의 추행이나 이성간의 추행도 그 대상으로 하는지 모호하다. 군형법에 추행죄가 처음 규정된 1962년 당시에는 군대가 대부분 남성으로 구성되어 있었으므로 ‘남성간의 추행’만 규제하고자 하였던 것으로 보여지나, 심판대상조항이 시행될 당시인 2010년에는 여군의 숫자가 점점 증가하는 실정이므로 심판대상조항이 ‘여성간의 추행이나 이성간의 추행’도 금지하는 것으로 볼 수도 있다. 또한 심판대상조항은 군인간의 추행만 처벌하는 것인지, 아니면 군인이 일반국민을 추행한 것까지 처벌하는 것인지를 알 수 없게 규정하고 있다. 한편 군형법 제정 당시부터 군대에서의 추행을 형법이나 성폭력처벌법과 달리 규정하게 된 이유를 ‘군영 내에서 동성간 집단숙박을 하고 엄격한 상명하복관계에 있어 상관의 지시를 사실상 거역하기 불가능하다는 점’에 있다고 본다면, 심판대상조항에 해당하는 추행은 ‘동성 군인간 군영 내에서 이루어진 음란한 행위’로 한정되어야 한다. 그러나 심판대상조항은 행위의 시간·장소에 관하여도 아무런 규정을 두지 않고 있고 법원의 판례에 의하여 설시된 보호법익마저 광범위하고 포괄적이다 보니, ‘군영 외에서 이루어진 음란행위’ 등이 심판대상조항에 해당되는지 여부도 불분명하게 되었다. 그렇다면 심판대상조항은 강제성 필요 여부, 행위의 정도·객체·시간·장소 등에 관하여 구체적 기준을 정하지 아니한 채, 범죄구성요건을 단순히 ‘계간이나 그 밖의 추행’이라는 추상적이고 포괄적인 용어만을 사용함으로써, 수범자의 예측가능성을 박탈하고 법 집행기관의 자의적 법해석 가능성을 초래하였으므로, 결국 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

1. 해당 조항의 문언해석과 입법목적 및 공직선거법상 다른 유사조항의 해석례 등에 비추어 보면, 이 사건 금지조항에서 규정하고 있는 “선거에 영향을 미치는 행위”란 공직선거법이 적용되는 선거에 있어 선거과정 및 선거결과에 변화를 주거나 그러한 영향을 미칠 우려가 있는 일체의 행동으로 해석할 수 있고, 구체적인 사건에서 그 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반 사정을 종합하여 그 내용을 판단할 수 있다 할 것이므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 2. 이 사건 처벌조항은 공무원이 그 지위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위를 한 경우 “1년 이상 10년 이하의 징역 또는 1천만 원 이상 5천만 원 이하의 벌금”에 처하도록 규정하고 있는바, 비록 벌금형을 선택형으로 규정하고 있긴 하나 보호법익과 죄질이 동일하거나 유사한 공직선거법상 조항들과 비교할 때 형벌체계상의 균형 등을 고려하지 않고 법정형만을 전반적으로 상향시켰다. 또한 ‘선거에 영향을 미치는 행위’라는 다소 광범위한 구성요건을 규정하면서도 공직선거법 제85조 제2항의 선거운동이나 제86조 제1항 각 호의 행위와 구별 또는 가중되는 요소를 별도로 규정하지 않고 있어, 검사로서는 동일한 행위에 대하여 이 사건 처벌조항을 적용하여 기소할 수도 있고, 다른 조항을 적용하여 기소할 수도 있는바, 법정형이 전반적으로 높게 규정된 이 사건 처벌조항으로 기소되는 경우에는 다른 조항으로 기소된 경우에 비해 그 형이 상향되는 결과가 초래될 수 있다. 나아가 ‘선거에 영향을 미치는 행위’는 그 적용범위가 광범위하고 죄질의 양상도 다양하게 나타날 수 있어, 구체적인 사안에 따라서는 위법성이 현저히 작은 행위도 ‘선거에 영향을 미치는 행위’에 포함됨에 따라 책임에 비례하지 않는 형벌이 부과될 가능성도 존재한다. 따라서 이 사건 처벌조항은 공직선거법상 다른 조항과의 상호 관련성 및 형벌체계상의 균형에 대한 진지한 고민 없이 중한 법정형을 규정하여 형의 불균형 문제를 야기하고 있으므로, 형벌체계상의 균형을 현저히 상실하였다.

옛 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(청소년성보호법) 제10조는 아동·청소년의 성을 사는 행위를 한 사람은 5년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정했다. 이 조항은 지난 2012년 12월 개정돼 법정형이 더 높아졌다. 현행 청소년성보호법 제13조 1항은 같은 행위를 한 사람을 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 2000만원 이상 5000만원 이하의 벌금에 처하고 있다. 또 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 1항은 청소년의 성을 사 청소년성보호법 위반 확정판결을 받은 사람의 신상정보를 의무적으로 등록하도록 하고 있다. 아동·청소년 성매수죄는 행위 태양이나 불법성이 다양하다고 보기 어려울뿐만 아니라 아동·청소년의 성을 착취하는 본질을 다르지 않다. 개별 사안에 따라 신상정보 등록 대상 여부를 구분해 놓지 않았다고 해서 기본권을 침해하는 것은 아니다.

1. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조). 2. 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라 한다)은 제3조 제1항에서 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.”라고 규정하고, 제2조 제1항에서 “상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.”라고 규정하면서 그 제3호에서 형법 제257조 제1항(상해), 형법 제257조 제2항(존속상해)에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정?시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에는 제3조 제1항이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정?시행된 형법에는 제258조의2(특수상해)가 신설되어 그 제1항에서 “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하였다. 이와 같이 형법 제257조 제1항의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항을 삭제하는 대신에 위와 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항에 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것은, 위 가중적 구성요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행경위, 구체적인 행위태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 일률적으로 3년 이상의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 하므로, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건인 자동차를 이용하여 피해자에게 상해를 가한 행위는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 폭력행위처벌법의 규정에 의해 가중 처벌할 수 없고 신법인 형법 제258조의2 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 구 폭력행위처벌법의 규정을 적용한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

1. 위헌으로 결정된 법률은 별도의 절차 없이 효력을 상실하기 때문에 그 법률에 근거한 어떠한 행위도 할 수 없다. 법률의 폐지와 달리 위헌결정으로 인한 법률의 효력 상실은 입법절차나 공포절차를 거치지 않으며 법전에서 외형적으로 삭제되지 않는다. 그러나 실질적으로는 법률폐지와 유사한 법적 효과를 가진다. 위헌결정이 내려진 법률조항은 법질서에서 더 이상 아무런 작용과 기능을 할 수 없고, 누구도 그 법률이 유효함을 주장할 수 없다. 국가기관은 그 법률조항이 유효함을 전제로 계속 적용할 수 없다. 2. 헌재 2015. 2. 26. 2014헌가16등 결정에 의하여 위헌으로 결정된 특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분은 그 문언이 형식적으로 존속하고 있다고 하더라도 법질서에서 더 이상 아무런 작용과 기능을 할 수 없고 이에 근거한 어떠한 행위도 할 수 없으므로, 특가법 제5조의4 제6항 중 “제1항의 죄를 범한 경우”’에 ‘제1항 중 형법 제329조에 관한 부분의 죄를 범한 경우’가 포함된다고 단정할 수 없다. 3. 헌재 2014헌가16등 결정 이후에 심판대상조항은 법률이 처벌하고자 하는 행위에 상습절도가 포함되는지 여부에 대하여 수범자가 예견할 수 없고, 범죄의 성립 여부에 대하여 법률전문가에게조차 법해석상 혼란을 야기할 수 있을 정도로 불명확한 상태로 존속하게 되었으므로, 심판대상조항의 구성요건은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다. 심판대상조항은 그 법정형에 대하여 “그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.”고 규정하고 있는데, 여기서 “그 죄에 대하여 정한 형”이 특가법 제5조의4 제1항의 죄에 대하여 정한 형을 가리키는 것인지, 형법 제332조가 정한 형을 가리키는 것인지 불명확하다. 심판대상조항은 법정형이 불명확하다는 측면에서도 죄형법정주의의 내용인 형벌법규의 명확성 원칙에 위반된다. [재판관 2인의 반대의견의 요지] 심판대상조항은 특가법 제5조의4 제1항을 인용하여 그와는 별개의 구성요건과 법정형을 창설한 규정이다. 위헌으로 결정된 법률조항은 그 효력이 상실될 뿐이고, 그 조항의 문언 자체가 없어지는 것은 아니다. 2014헌가16등 결정으로 인하여 ‘특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분’은 효력을 상실하였으나, 그 문언 자체는 여전히 존속하고 있으면서 이를 인용하고 있는 심판대상조항의 구성요건으로 기능하고 있다. 심판대상조항은 위 위헌결정에도 불구하고 그 효력을 유지한 채 계속 적용될 수 있다. 2014헌가16등 결정이 선고된 후 심판대상조항의 적용 가부에 대한 논란이 있었으나, 이러한 논란은 위헌결정의 법적 효과를 그 대상인 법률조항의 문언까지 삭제시키거나 이를 삭제시킨 것과 동일한 효과가 발생하는 것으로 오해하는데서 비롯된 것이지, 심판대상조항의 구성요건이 위 위헌결정으로 인하여 불명확해졌기 때문이 아니다. 심판대상조항의 구성요건은 위 위헌결정 전후로 아무런 변경이 없고 위 위헌결정 이후에도 여전히 명확하다. 심판대상조항의 법정형을 규정하고 있는 부분, 즉 “그 죄에 대하여 정한 형”이 특가법 제5조의4 제1항의 죄에 대하여 정한 형을 가리키는 것임은 문언상 명확하다. 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않고, 그밖에 책임원칙 등에도 위배되지 않으므로 헌법에 위반되지 않는다.

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(인정된 죄명 : 상습절도), 주거침입 (사) 상고기각 ◇형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우의 죄책(= 실체적 경합범)◇ 형법 제330조에 규정된 야간주거침입절도죄 및 형법 제331조 제1항에 규정된 특수절도(야간손괴침입절도)죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 참조). 또 형법 제332조는 상습으로 단순절도(형법 제329조), 야간주거침입절도(형법 제330조)와 특수절도(형법 제331조) 및 자동차 등 불법사용(형법 제331조의2)의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 각 형의 2분의 1을 가중하여 처벌하도록 규정하고 있으므로, 위 규정은 주거침입을 구성요건으로 하지 않는 상습단순절도와 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습특수절도(야간손괴침입절도)에 대한 취급을 달리하여, 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습특수절도(야간손괴침입절도)를 더 무거운 법정형을 기준으로 가중처벌하고 있다. 따라서 상습으로 단순절도를 범한 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주간(낮)에 주거침입을 한 경우에 그 주간 주거침입행위의 위법성에 대한 평가가 형법 제332조, 제329조의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 볼 수 없다. 그러므로 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 그 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다. 또 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주간에 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다.

1. 헌법재판소는, ‘위험한 물건’은 그 물건의 객관적 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는 물건을 말하고, 어떤 물건이 그 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는지 여부는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 일의적으로 파악할 수 있다는 이유로, ‘위험한 물건’이라는 구성요건이 명확성원칙에 반하지 않는다고 판시한 바 있다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌바36). 위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 심판대상조항 중 ‘위험한 물건’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다. ‘휴대하여’는 ‘손에 들거나 몸에 지니고’라고 해석할 수 있으므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 경우가 ‘휴대하여’에 해당하는지를 파악할 수 있고, 대법원도 ‘휴대하여’의 의미를 범행현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것으로 제한하여 해석하고 있다. 따라서 심판대상조항의 ‘휴대하여’라는 구성요건이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다. 2. 형법 제261조(특수폭행), 제284조(특수협박), 제369조(특수손괴)(이하 모두 합하여 ‘형법조항들’이라 한다)의 ‘위험한 물건’에는 ‘흉기’가 포함된다고 보거나, ‘위험한 물건’과 ‘흉기’가 동일하다고 보는 것이 일반적인 견해이다. 심판대상조항 역시 ‘흉기 기타 위험한 물건’이라고 규정하고 있으므로, 심판대상조항의 ‘흉기’도 ‘위험한 물건’에 포함되는 것으로 해석된다. 그렇다면 심판대상조항의 구성요건인 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여’와 형법조항들의 구성요건인 ‘위험한 물건을 휴대하여’는 그 의미가 동일하다고 볼 수 있다. 결국 심판대상조항은 형법조항들과 똑같은 내용의 구성요건을 규정하면서 징역형의 하한을 1년으로 올리고, 벌금형을 제외하고 있다. 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄, 협박죄, 재물손괴죄를 범하는 경우, 검사는 심판대상조항을 적용하여 기소하는 것이 특별법 우선의 법리에 부합하나, 형법조항들을 적용하여 기소할 수도 있다. 그런데 위 두 조항 중 어느 조항이 적용되는지에 따라 피고인에게 벌금형이 선고될 수 있는지 여부가 달라지고, 징역형의 하한을 기준으로 최대 6배에 이르는 심각한 형의 불균형이 발생한다. 심판대상조항은 가중적 구성요건의 표지가 전혀 없이 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있으므로, 법집행기관 스스로도 법적용에 대한 혼란을 겪을 수 있고, 이는 결과적으로 국민의 불이익으로 돌아올 수밖에 없다. 법집행기관이 이러한 사정을 피의자나 피고인의 자백을 유도하거나 상소를 포기하도록 하는 수단으로 악용할 소지도 있다. 따라서 형법조항들과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 심판대상조항은 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하므로, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등원칙에 위반된다. [재판관 1인의 보충의견의 요지] 심판대상조항 이외에도 폭처법에는 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 조항들이 상당수 있는바, 그와 같은 조항들에 대하여 위헌법률심판이 제청되거나 헌법소원이 청구될 경우 선례에 따라 위헌으로 결정될 수 있다. 따라서 입법자는 첫째, 상습, 공동, 집단·흉기휴대 폭력범죄 등에 대한 가중처벌을 규정하고 있는 폭처법 제2조 제1항, 제2항 및 제3조 제1항, 제3항의 내용은 형법에 흡수하되, 폭처법에서는 위 조항들의 행위주체를 폭처법 제4조에 규정된 폭력범죄단체의 구성원들로 한정하여 이들이 행한 상습, 공동, 흉기휴대 등 범행을 가중처벌하는 내용으로 개정하고, 둘째, 누범 가중처벌을 규정하고 있는 폭처법 제2조 제3항 및 제3조 제4항, 폭력범죄단체 등의 구성·가입·구성원 활동·지원 행위 등을 처벌하는 폭처법 제4조 및 제5조는 폭처법에 존치시키며, 셋째, 보복범죄 및 운행 중인 자동차 운전자에 대한 폭행 등을 가중처벌하는 특가법 제5조의9 및 제5조의10은 폭처법에 편입시키는 등, 조직폭력사범 등의 폭행?협박 등 죄의 처벌에 소홀함이 없도록 형법과 폭처법을 합리적·체계적으로 정비하는 입법개선 노력을 기울여야 한다.

이유의 요지 ○ 이 사건 등록조항 [개인정보자기결정권 침해 여부] 성범죄의 재범을 억제하고 수사의 효율성을 제고하기 위하여, 일정한 성범죄를 저지른 자로부터 신상정보를 제출받아 보존?관리하는 것은 정당한 목적을 위한 적합한 수단이다. 처벌범위 확대, 법정형 강화만으로 카메라등이용촬영범죄를 억제하기에 한계가 있으므로 위 범죄로 처벌받은 사람에 대한 정보를 국가가 관리하는 것은 재범을 방지하는 유효한 방법이 될 수 있다. 전과기록이나 수사경력자료는 상대적으로 좁은 범위의 신상정보를 담고 있고 정보의 변경이 반영되지 않아 이 사건 등록조항에 의한 정보 수집과 같은 효과를 거둘 수 없다. 카메라등이용촬영죄의 행위 태양, 불법성의 경중은 다양할 수 있으나, 결국 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 침해하는 성범죄로서의 본질은 같으므로, 입법자가 개별 카메라등이용촬영죄의 행위 태양, 불법성을 구별하지 않은 것이 불필요한 제한이라고 볼 수 없다. 신상정보 등록대상자가 된다고 하여 그 자체로 사회복귀가 저해되거나 전과자라는 사회적 낙인이 찍히는 것은 아니므로 침해되는 사익은 크지 않고, 반면 이 사건 등록조항을 통해 달성되는 공익은 매우 중요하다. 따라서 이 사건 등록조항은 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다. [평등권 침해 여부] 이 사건 등록조항은 일정한 성범죄자만 신상정보 등록대상자가 되도록 하는데, 성범죄자와 보호법익이 다른 그 밖의 범죄를 저지른 자들은 비교집단이 되지 않고, 성범죄 중 일부만 등록대상으로 삼는 것은 행위 유형과 보호법익의 특성을 고려한 것으로 합리적 이유가 있으므로, 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다. ○ 이 사건 관리조항 [개인정보자기결정권 침해 여부] 성범죄의 재범을 억제하고 수사의 효율성을 제고하기 위하여, 법무부장관이 등록대상자의 재범 위험성이 상존하는 20년 동안 그의 신상정보를 보존?관리하는 것은 정당한 목적을 위한 적합한 수단이다. 재범의 위험성은 등록대상 성범죄의 종류, 등록대상자의 특성에 따라 다르게 나타날 수 있고, 입법자는 이에 따라 등록기간을 차등화함으로써 등록대상자의 개인정보자기결정권에 대한 제한을 최소화하는 것이 바람직함에도, 이 사건 관리조항은 모든 등록대상 성범죄자에 대하여 일률적으로 20년의 등록기간을 적용한다. 또한, 이 사건 관리조항에 따라 등록기간이 정해지고 나면, 등록대상자가 재범의 위험성이 줄어들었다는 점을 입증하여 등록의무를 면하거나 등록기간을 단축하기 위해 심사를 받을 수 있는 여지도 없는데, 이는 특히 교화 가능성이 존재하는 소년범의 경우에도 예외 없이 적용되어 가혹하다. 이 사건 관리조항이 추구하는 공익이 중요하더라도, 모든 등록대상자에게 20년 동안 신상정보를 등록하게 하고 위 기간 동안 각종 의무를 부과하는 것은 비교적 경미한 등록대상 성범죄를 저지르고 재범의 위험성도 인정되지 않는 자들에 대해서는 달성되는 공익과 침해되는 사익 사이의 불균형이 발생할 수 있으므로, 법익의 균형성이 인정되지 않는다. 따라서 이 사건 관리조항은 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다. [헌법불합치결정과 잠정적용명령] 이 사건 관리조항의 위헌성을 제거하기 위하여 등록기간의 범위를 차등적으로 규정하고 재범의 위험성이 없어지는 등 사정 변경이 있는 경우 등록의무를 면하거나 등록기간을 단축하기 위한 수단을 마련하는 것은 입법자의 형성재량의 영역에 속하므로, 헌법불합치결정을 선고하고 다만 2016. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개선입법을 할 때까지 계속적용을 명한다. 이 사건 등록조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견 ○ 이 사건 등록조항은 카메라등이용촬영죄의 재범 방지를 주요한 입법목적으로 삼고 있음에도 등록대상자의 선정에 있어 ‘재범의 위험성’을 전혀 요구하지 않고 있어 재범의 위험성이 인정되지 않는 등록대상자에게 불필요한 제한을 부과한다. 또한, 행위 태양의 특성이나 불법성의 경중을 고려하여 등록대상 성범죄를 축소하거나 별도의 불복절차를 두는 등 덜 침해적인 대체수단을 채택하지 않아 미수범이나 벌금형이 선고되는 경우처럼 불법성이나 책임이 가벼운 경우도 등록대상자로 삼고 있어 침해의 최소성에 반한다. 이 사건 등록조항으로 인하여 비교적 경미한 성범죄를 저지르고 재범의 위험성이 인정되지 않는 이들에 대해서는 달성하는 공익과 침해되는 사익 사이에 불균형이 발생할 수 있어 법익의 균형성도 인정되지 않는다. 따라서 이 사건 등록조항은 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하여 헌법에 위반된다. 이 사건 등록조항에 대한 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견 ○ 카메라 등 이용촬영죄는 폭력에 의한 간음이나 추행이 구성요건에 들어있지 않은 범죄로서 성풍속 내지 피해자의 사생활권을 침해하는 범죄의 성격이 강하고, 이에 해당하는 행위 태양은 행위자의 범의, 범행 동기, 행위 상대방, 행위 횟수 및 방법 등에 따라 매우 다양하며, 개별 행위 태양에 따라 재범의 위험성 및 신상정보 등록 필요성이 다름에도, 이 사건 등록조항은 카메라 등 이용촬영행위를 일률적으로 신상정보 등록대상으로 삼고 있다. 또한, 현행 성폭력특례법 제14조 제1항의 구성요건이 명확하지 않아 수범자인 국민은 처벌의 범위를 확실하게 예측할 수 없는데, 이 사건 등록조항은 카메라 등 이용촬영죄로 유죄판결이 확정된 사람은 누구나 법관의 판단 등 별도의 절차 없이 필요적으로 신상정보 등록대상자가 되도록 한다. 이로 인하여 수범자는 어떠한 행위로 신상정보 등록이 되는지도 예측할 수 없게 된다. 따라서 이 사건 등록조항은 죄질이 무겁고 재범의 위험성이 인정되는 범죄로 등록대상을 축소하거나, 유죄 확정과 별개로 등록 여부에 관한 법관의 판단을 받도록 하는 다른 수단을 채택하지 않아 침해의 최소성에 위배되어 헌법에 합치되지 않는다. 이 사건 관리조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성의 별개의견 ○ 현재 성범죄에 대한 규율은 법정형의 강화, 중첩적인 보안처분의 부과, 신상정보 등록?공개?고지 제도의 확대 등 성범죄자에 대한 처벌과 의무를 강화하는데 초점을 두고 있고, 이 사건 관리조항의 개정 연혁에서도 이와 같은 경향성이 발견된다. 성범죄를 예방하기 위한 보다 다각적이고 근원적인 방안을 마련하기보다는 모든 등록대상자를 20년 동안 관리함으로써 기본권을 과도하게 제한하는 이 사건 관리조항은 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하여 헌법에 위반된다. 이 사건 등록조항과 마찬가지로 이 사건 관리조항에 대하여도 위헌선언을 통해 기본권의 침해를 제거함으로써 합헌성이 회복될 수 있으므로, 단순위헌결정을 해야 한다.

이유의 요지 ○ 아동?청소년대상 성범죄자의 신상정보를 등록하게 하고, 그 중 사진의 경우에는 1년마다 새로 촬영하여 제출하게 하고 이를 보존하는 것은 신상정보 등록대상자의 재범을 억제하고, 재범한 경우에는 범인을 신속하게 검거하기 위한 것이므로 그 입법목적이 정당하고, 사진이 징표하는 신상정보인 외모는 쉽게 변하고, 그 변경 유무를 객관적으로 판단하기 어려우므로, 다른 신상정보와 달리 사진의 경우에는 외모의 실질적인 변경 여부와 관계없이 1년마다 정기적으로 새로 촬영하여 제출하게 할 필요성도 있음. ○ 위에서 본 입법목적 달성을 위해 1년마다 사진제출의무를 부과하고, 그 의무위반에 대해 형벌이라는 제재를 가하는 것은 적합한 수단임. ○ 외모라는 신상정보의 특성에 비추어 보면 정기적으로 사진을 제출하게 하는 방법 외에는 다른 대체수단을 찾기 어려우며, 사진제출의무의 내용이나 이행의 난이도를 고려하더라도 등록의무자에게 매년 새로 촬영된 사진을 제출하게 하는 것이 그리 큰 부담은 아님. ○ 구 아청법이 매년 사진제출의무를 이행해야 할 때마다 등록대상자에게 이를 고지하도록 규정하고 있지는 않으나, 구 아청법 등은 법원이 아동?청소년대상 성범죄로 유죄판결을 선고할 경우 피고인에게 신상정보 제출의무가 있음을 알려주도록 하고 있고, 1년마다 사진제출의무가 있으며, 그 위반위반시에는 형사처벌된다는 내용 등이 포함된 신상정보 등록대상자 고지서를 교부하도록 하고 있고, 여성가족부장관에게도 신상정보등록 후 이를 등록대상자에게 통지하도록 하고 있으므로, 등록대상자로서도 관할경찰관서 등을 통해 사진제출의무의 이행기한을 쉽게 확인할 수 있음. ○ 신상정보 등록대상자의 사진제출의무 위반행위에 대해 형벌을 부과하는 것은 원칙적으로 입법재량의 범위 내이고, 심판대상조항으로 인하여 달성하고자 하는 아동?청소년대상 성범죄자의 재범방지와 수사절차의 효율성이라는 공익의 중대성, 변경등록의무를 확실하게 이행하게 할 필요성 등 여러 요소를 고려하여 형벌이라는 제재수단을 선택한 입법자의 판단이 명백히 잘못되었다고 할 수는 없으며, ‘정당한 사유가 없이’ 사진제출의무를 위반한 경우에만 처벌하고, 법정형 또는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금으로 비교적 경미하므로 침해의 최소성 원칙에 위반되지 않음. ○ 아동?청소년대상 성범죄의 경우에는 신상정보 등록을 통해 그 범죄를 예방함으로써 달성하고자 하는 아동?청소년의 성보호가 매우 중요한 공익이고, 이러한 공익이 심판대상조항으로 인한 청구인의 기본권 제한보다 훨씬 큼. ○ 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해한다고 볼 수 없음. 반대의견(재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원, 재판관 조용호) ○ 다수의견이 지적하는 바와 같이, 이 사건 심판대상조항은 아동?청소년대상 성범죄자의 재범방지와 수사절차의 효율성 제고라는 정당한 목적을 달성하기 위한 적합한 수단임. ○ 등록대상자의 사진제출의무는 국가의 신상정보 등록제도 운영에 행정적으로 협력할 의무이므로 이를 위반한 행위의 사회적 해악이 크다고 보기 어렵고, 사회적 해악이 존재한다고 하더라도 제재의 수단이 반드시 형벌이어야 하는지 의문임. 이 사건 처벌조항은 경고, 계도조치, 행정제재를 우선하여 적용하고 형벌은 최종적?보충적으로 부과하는 덜 침해적인 대체수단을 마련하지 않고 모든 의무위반행위를 일률적으로 형사처벌한다는 점에서 기본권 침해의 최소성 원칙에 반함. ○ 이 사건 심판대상조항은 최초 등록일부터 1년마다 사진을 새로 촬영하여 제출하여야 하는 등록대상자의 정기적 작위의무와 관련하여, 1년의 기한이 도래할 무렵 미리 통지하는 수단을 마련하지 않고 사진제출의무 기한도과 자체만으로 제재를 가한다는 점에서도 침해의 최소성 원칙에 반함. ○ 다수의견은 신상정보 등록대상자는 ‘정당한 사유 없이’ 제출의무를 위반한 경우에만 형사처벌되므로 구체적 사정이 고려될 여지가 있다고 하나, 신상정보 제출의무 등 등록대상자의 의무는 법규 자체에서 발생한다고 보는 대법원 판결(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013도15164 판결)의 취지를 고려하면 ‘정당한 사유’가 인정되는 경우는 많지 않을 것으로 보임. ○ 이 사건 심판대상조항이 추구하는 공익이 중요하다는 점은 인정되나, 신상정보 등록제도에 대한 이해도가 높지 않고 생업에 종사하는 등록대상자로서는 부득이한 사정으로 사진제출기한을 준수하지 못하는 경우도 예상할 수 있고, 이를 예외 없이 형사처벌로 강력하게 제재하는 것은 사익에 대한 지나친 침해로서 법익의 균형성이 인정되지 않음. ○ 따라서 이 사건 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해하므로 헌법에 위반됨.