피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 한편「형사소송법」이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다. 그리고「검찰사건사무규칙」제2조 내지 제4조에 의하면, 검사가 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 범죄의 인지는 실질적인 개념이고, 이 규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차 규정이므로, 검사가 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이 때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니다. ☞ 甲은 외국인투자촉진법에 의한 신고와 관련하여 허위의 서류를 제출한 직접 당사자이고, 피고인인 乙은 이를 대행해 준 사람인데, 검사가 사전조사를 거쳐 허위의 외국인투자라는 정황들을 포착한 후에 甲을 참고인으로 소환하여 진술거부권을 고지하지 않은 채 참고인 진술조서를 작성한 경우, 검사가 甲을 소환·조사한 것은 甲의 범죄혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 것이므로, 그 진술조서는 실질적으로 피의자신문조서와 같다고 볼 것임에도 진술거부권을 고지하지 않은 이상 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 한 사례

1. 직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다. 청구인들이 이미 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성, 유지하는 등, 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황임을 전제로 하는 이상, 이 사건 청구인들에게 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 있다 할 것이다. 2. 입법자가 외국인력 도입에 관한 제도를 마련함에 있어서는 내국인의 고용시장과 국가의 경제상황, 국가안전보장 및 질서유지 등을 고려하여 정책적인 판단에 따라 그 내용을 구성할 보다 광범위한 입법재량이 인정된다. 따라서 그 입법의 내용이 불합리하고 불공정하지 않는 한 입법자의 정책판단은 존중되어야 하며 광범위한 입법재량이 인정되고, 외국인근로자의 직장 선택의 자유는 입법자가 이러한 정책적 판단에 따라 법률로써 그 제도의 내용을 구체적으로 규정할 때 비로소 구체화된다. 3. 이 사건 법률조항은 외국인근로자의 무분별한 사업장 이동을 제한함으로써 내국인근로자의 고용기회를 보호하고 외국인근로자에 대한 효율적인 고용관리로 중소기업의 인력수급을 원활히 하여 국민경제의 균형 있는 발전이 이루어지도록 하기 위하여 도입된 것이다. 나아가 이 사건 법률조항은 일정한 사유가 있는 경우에 외국인근로자에게 3년의 체류기간 동안 3회까지 사업장을 변경할 수 있도록 하고 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 추가로 사업장변경이 가능하도록 하여 외국인근로자의 사업장 변경을 일정한 범위 내에서 가능하도록 하고 있으므로 이 사건 법률조항이 입법자의 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 직장 선택의 자유를 침해하지 아니한다. 4. 어떠한 사유가 있을 때 사업장 변경가능 횟수를 늘려줄 것인지 여부 등은 내국인근로자의 고용기회와 중소기업의 인력수급 상황 등 국내 노동시장의 여러 가지 요소를 고려하여 정책적으로 결정되어야 할 사항이므로, 규율하고자 하는 내용이 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것으로서 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화되어야 할 경우에 해당한다고 할 것이다. 이와 더불어 외국인고용법의 입법목적과 전체적인 취지를 종합적으로 고려하여 보았을 때, 이 사건 법률조항 단서의 위임에 의하여 대통령에 규정될 내용은 사업장 변경을 추가적으로 허용할 부득이한 사유의 구체적인 내용 및 추가 변경가능 횟수의 범위임을 알 수 있으므로 이 사건 법률조항 단서는 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다. 5. 이 사건 법률조항 단서는 “다만, 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으나, 사업장의 추가 변경을 무제한으로 허용하지 않는 이상 그 횟수 역시 시행령에 함께 규정하도록 위임하는 것이 당연한 요청인 점, 이 사건 법률조항 단서를 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다’라고 합헌적으로 해석할 수 있는 점에서 이 사건 법률조항은 추가 변경가능 횟수 역시 시행령에 위임한 것으로 봄이 타당하므로, 이 사건 시행령조항은 모법인 이 사건 법률조항의 위임범위내에서 규정된 것으로서 법률유보원칙에 위배되지 아니한다. 6. 이 사건 시행령조항은 외국인근로자의 3년의 체류기간동안 3회의 사업장 변경 기회를 주는 이 사건 법률조항에 더하여 사업장 변경을 추가로 허용해주기 위하여 마련된 것인 점, 이 사건 시행령조항은 사업장을 추가변경할 수 있는 사유를 외국인근로자의 자의가 아닌 경우로 사업장 변경이 가능한 경우를 거의 망라하여 규정한 점, 외국인근로자의 언어적, 문화적 적응기간의 필요성, 국가안전보장, 질서유지를 위한 외국인근로자에 대한 체계적 관리의 필요성 등에 비추어 보면 이 사건 시행령조항이 합리적인 이유 없이 현저히 자의적이라고 볼 수 없고, 청구인들의 직장 선택의 자유를 침해하지 아니한다. <재판관 목영준, 재판관 이정미의 별개의견 및 반대의견> 1. 직장 선택의 자유는 ‘인간의 자유’라기 보다는 ‘국민의 자유’라고 보아야 할 것이므로 외국인인 청구인들에게는 기본권주체성이 인정되지 아니한다. 그러나 일반적 행동자유권 중 외국인의 생존 및 인간의 존엄과 가치와 밀접한 관련이 있는 근로계약의 자유에 관하여는 외국인에게도 기본권주체성을 인정할 수 있는바, 이 사건 법률조항과 시행령조항에 의하여, 청구인들은 종전 근로계약을 해지하고 새로운 근로계약을 체결할 수 있는 자유를 제한받고 있으므로, 외국인인 청구인들에게도 근로계약의 자유에 대한 기본권주체성을 인정할 수 있다. 2. 이 사건 법률조항은 내국인근로자의 고용기회를 보호하고 중소기업의 인력수급을 원활히 하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되고, 외국인근로자에게 3년의 체류기간 동안 3회까지 사업장을 변경하고 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 추가로 사업장변경이 가능하도록 하고 있으므로, 침해최소성 및 법익균형성도 갖추었다고 할 것이므로 청구인들의 근로계약의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 3. 이 사건 법률조항은 사업장 변경횟수의 제한을 받지 않는 ‘부득이한 사유’의 구체적인 내용을 대통령령으로 정하도록 위임하였는데, 이 사건 시행령조항은 이 사건 법률조항에서 위임한 ‘부득이한 사유’ 외에 이러한 ‘부득이한 사유’가 인정되는 경우에도 사업장의 추가 변경은 ‘1회에 한하여’ 허용하는 것으로 제한하고 있으므로 위임입법의 한계를 일탈하여 법률유보원칙에 위배된다. 한편, 이 사건 시행령조항은 사업장이 경영난에 처하는 등, 외국인근로자에게 그 책임을 물을 수 없는 사유까지도 사업장 변경횟수에 산입하고 있으며, 어떠한 경우든 불문하고 무조건 1회의 사업장 변경만을 추가로 허용하고 있어 최소침해성의 원칙을 충족한다고 볼 수 없다. 나아가 위 시행령조항으로 인하여 침해되는 사익과 추구하는 공익 사이에 법익의 균형성이 갖추어졌다고 할 수도 없다. 그러므로 이 사건 시행령조항은 법률유보원칙 및 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 근로계약의 자유를 침해한다. <재판관 송두환의 이 사건 시행령조항에 대한 반대의견> 외국인이라 하더라도, 대한민국이 정한 절차에 따라 고용허가를 받고 적법하게 입국하여 상당한 기간 동안 대한민국 내에서 거주하며 일정한 생활관계를 형성, 유지하며 살아오고 있는 중이라면, 적어도 그가 대한민국에 적법하게 체류하는 기간 동안에는 인간의 존엄과 가치를 인정받으며 그 생계를 유지하고 생활관계를 계속할 수 있는 수단을 선택할 자유를 보장해 줄 필요가 있으므로, 청구인들에게 직장 선택의 자유가 인정되며, 이 사건 시행령조항은 법률유보원칙과 과잉금지원칙에 반하여 청구들의 직장 선택의 자유를 침해한다. <재판관 김종대의 반대의견(각하의견)> 기본권의 주체를 ‘모든 국민’으로 명시한 우리 헌법의 문언, 기본권 주체에서 외국인을 제외하면서 외국인에 대해서는 국제법과 국제조약으로 법적지위를 보장하기로 결단한 우리 헌법의 제정사적 배경, 국가와 헌법 그리고 기본권과의 근본적인 관계, 헌법상 기본권의 주체는 헌법상 기본적 의무의 주체와 동일해야 한다는 점, 외국인의 지위에 관한 헌법상 상호주의 원칙, 청구인이 주장하는 기본권의 내용이 인간으로서의 권리인지 국민으로서의 권리인지 검토하여 기본권 주체성 인정 여부를 결정하는 것은 구별기준이 불명확하고 판단 순서가 역행되어 헌법재판 실무처리 관점에서도 부당한 점, 외국인에 대해서는 국제법이나 조약 등에 의하여 충분히 그 지위를 보장할 수 있는 점에 비추어 보면 모든 기본권에 대하여 외국인의 기본권 주체성을 부정함이 타당하다. 다만, 외국인이라도 우리나라에 입국하여 상당기간 거주해 오면서 대한민국 국민과 같은 생활을 계속해 온 자라면 사실상 국민으로 취급해 예외적으로 기본권 주체성을 인정할 여지는 있다고 본다. 그렇다면 외국인인 이 사건 청구인들에 대하여는 기본권 주체성을 인정할 수 없으므로, 헌법소원심판청구의 당사자능력을 인정할 수 없고, 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다.

형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이 사건에서 피고인은 외국인인 바, 자연범이 아닌 이 사건에 있어서 다른 나라에 이 사건과 같은 처벌규정이 없는 경우가 많은 점 등에 비추어 이 사건 범행당시 위법성을 인식할 수 없었다는 변호인의 주장과 같은 사정이 있다 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인이 이 사건 범행이 죄가 되지 않는다고 오인하였다는 것은 단순히 법률의 부지에 해당할 뿐이거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고는 볼 수 없다고 할 것이다.

이 사건 법률조항은 외교기관을 대상으로 하는 외교기관 인근에서의 집회를 금지하고 있는바, 이는 외교기관에서 근무하는 외교관과 일반직원 그리고 외교기관에 출입하고자 하는 내?외국인 등이 생명?신체에 대한 어떠한 위협 없이 자유롭게 외교기관에 출입하고, 외교기관 시설 내에서의 안전이 보장될 수 있도록 하며, 나아가 외교관의 신체적 안전을 보호하고 원활한 업무를 보장함으로써 외교기관의 기능보장과 안전보호를 달성하고자 하는 데 그 주요한 입법목적이 있다고 할 것이므로 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 또한, 외교기관을 대상으로 하는 외교기관 인근에서의 옥외집회나 시위는 당사자들 사이의 갈등이 극단으로 치닫거나, 물리적 충돌로 발전할 개연성이 높고, 고도의 법익충돌 상황을 야기할 수 있기 때문에 집시법의 일반적인 규제조치 외에 외교기관 인근을 집회금지 구역으로 설정한 것 자체는 외교기관의 기능과 안전을 보호하려는 이 사건 법률조항의 입법목적을 보다 충실히 달성하기 위하여 적절한 수단이 될 수 있다. 나아가 이 사건 법률조항은 외교기관의 경계지점으로부터 반경 100미터 이내 지점에서의 집회 및 시위를 원칙적으로 금지하되, 그 가운데에서도 외교기관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 세 가지의 예외적인 경우에는 이러한 집회 및 시위를 허용하고 있는바, 이는 입법기술상 가능한 최대한의 예외적 허용 규정이며, 그 예외적 허용 범위는 적절하다고 보이므로 이보다 더 넓은 범위의 예외를 인정하지 않는 것을 두고 침해의 최소성 원칙에 반한다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 법률조항으로 달성하고자 하는 공익은 외교기관의 기능과 안전의 보호라는 국가적 이익이며, 이 사건 법률조항은 법익충돌의 위험성이 없는 경우에는 외교기관 인근에서의 집회나 시위도 허용함으로써 구체적인 상황에 따라 상충하는 법익 간의 조화를 이루고 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 청구인의 집회의 자유를 침해한다고 할 수 없다. << 반대의견(재판관 송두환) 요지 >> 헌법이 보장하는 평화적 집회의 자유가 단지 학문적인 이상에 그치지 않고 현실을 이끌어나갈 수 있도록 하기 위해서는 한편으로 집회를 주최하고자 하는 이들의 선의와 본래적인 집회의 모습에 대한 신뢰를 바탕으로 최대한의 집회의 자유를 보장하되, 헌법이 보장하는 집회의 범주를 벗어난 폭력적 의견강요나 집회과정에서 실제로 발생한 위법행위에 대해서는 엄정하게 대응하는 규범을 정립하고, 또한 그대로 집행해야 할 것이며, 그것이 민주국가의 위상에 걸맞는 일이 될 것이다. 외교기관 인근에서의 집회나 시위가 그 자체로 외교기관과 외교관들에게 물리적인 압력이나 위해를 가할 실질적이고 구체적인 위험성이 있다고 보기 어려운바, 이를 원칙적으로 금지하고 예외적으로만 가능하도록 한 것은 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성이 인정될 수 없다. 또한 집시법의 일반적인 규제 및 형법상 국교에 관한 죄 규정에 의하여도 외교기관의 기능이 보호될 수 있음에도 집회의 자유를 충분히 보장하기 위한 고려를 다하지 않은 채 몇 가지 예외적 허용사유만을 규정한 것은 침해의 최소성 원칙에도 위반된다. 나아가 집회가 평화적으로 이루어지고, 형법이 금지하는 행위와 같이 공공의 안녕질서를 침해하는 행위가 발생하지 않는 때에도 금지를 원칙으로 삼는 것은 헌법이 보장한 국민의 기본권 행사를 지나치게 제한하는 것이어서 법익균형성을 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다.

신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위에 대하여는 신분관계가 없는 자도 공동정범의 책임을 지게 되는 것이다. 그리고 형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내?외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적과계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것이므로, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호에 의하여 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 법명변경 및 전문개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호의 “중개업을 한 자”의 지위는 형법 제33조의 신분관계에 해당한다.

▼ 판례전문 파일 다운로드

가. 국적법 제6조 제2항, 제5조 제3호는 간이귀화, 일반귀화의 요건 중 하나로서 ‘품행이 단정할 것’을 들고 있는바, 이는 당해 외국인의 성별, 연령, 직업, 가족, 경력, 전과관계 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 그를 우리 국가공동체의 구성원으로 인정하여 주권자의 한 사람으로 받아들임에 있어 지장이 없는 품성과 행동을 보이는 것이라고 해석함이 상당하다. 나. 중국인인 원고가 6년간 국내에서 대한민국 국민과 혼인생활을 유지하고 있으나, 원고가 남동생의 위장결혼에 관여하여 형사처벌을 받은 점에 비추어, 장차 우리 사회의 구성원이 되는 데 지장이 없는 품성과 행동을 갖추고 있다고 보기 어렵다면서, 국적신청불허가처분을 정당하다고 인정한 사례.

1. 귀화신청인이 국내거주요건을 갖추었는지 여부를 판단함에 있어서 출입국관리법 시행령 제12조에 정한 외국인의 체류자격에 따라 그 기간의 산정을 달리할 것은 아니다. 2. 귀화허가의 근거 규정의 형식과 문언, 귀화허가의 내용과 특성 등을 고려해 보면, 법무부장관은 귀화신청인이 귀화 요건을 갖추었다 하더라도 귀화를 허가할 것인지 여부에 관하여 재량권을 갖고 있다고 봄이 상당하다.

출입국관리법(이하 ‘법’이라고 한다) 제7조, 법 시행령 제7조 제1항에 의하면 사증의 발급신청자는 사증을 발급받고자 하는 외국인이고, 법 제9조 제1항, 제2항, 법 시행규칙 제17조 제2항에 의하면 사증발급인정서의 신청자도 외국인이고 그 외국인을 초청하려는 자는 대리로 신청할 수 있도록 규정하고 있는 점, 외국인이든 초청자든 허위로 사증 내지 사증발급인정서를 신청하는 경우에 우리나라의 사증 등 발급업무를 포함한 외국인 출입국관리업무에 중대한 영향을 미치는 데에 아무런 차이가 없는 점 등을 종합하면, 법 제7조의2 제2호의 누구든지 외국인을 입국시키기 위하여 허위로 사증 또는 사증발급인정서를 신청하는 행위의 주체에는 당해 외국인도 포함된다고 봄이 상당하다.

건설회사의 작업반장이 제공한 숙소에서 살면서 작업반장이 제공한 오토바이를 타고 작업현장에서 숙소로 퇴근하던 외국인 근로자(원고)가 교통사고를 입은 사안에서, 위 작업현장 부근은 대단위 아파트 공사가 진행되고 있었고 작업현장 부근 도로도 비포장이어서 대중교통을 이용하기가 어려워 원고에게 위 오토바이를 이용한 출근 외에 다른 합리적인 선택의 기대가능성이 없었고, 건설회사도 작업반장이 원고에게 숙소와 교통수단을 제공하는 사실을 잘 알고 있었으므로, 사고 당시 퇴근 방법과 경로의 선택이 사실상 사업주인 건설회사의 객관적인 지배?관리에 있었다고 보아 위 교통사고로 인한 재해를 업무상 재해로 본 사례