외국의료기관 개설허가 취소처분에 대한 취소청구를 기각한 사례 1. 판단 가. 제1처분사유의 존부 1) 의료법 제64조 제1항 제1호의 ‘정당한 사유’의 의미와 주장·증명책임 의료법 제64조 제1항 제1호의 ‘정당한 사유’는 불가항력 등의 외부적 요인이나 원고가 의료기관을 개설하여 업무를 시작하기 위하여 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 불구하고 업무를 시작하지 못할 정도라고 인정되는 요인을 의미한다고 보아야한다. 그리고 항고소송에서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명한 경우 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 책임이 돌아간다고 할 것인바(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결 등), 1.항에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 개설허가 이후 3개월 이내에 업무를 시작하지 아니한 사실은 이미 증명되었으므로, 이 사건 개설허가 취소의 장애요건인 정당한 사유의 존재는 이를 주장하는 원고에게 그 증명책임이 있다고 할 것이다. 2) 이 사건 개설허가 중 내국인 진료 제한 조건이 위법하다는 주장에 관한 판단 행정처분이 위법하더라도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못하는 것으로, 이러한 행정행위의 공정력은 판결의 기판력과 같은 효력은 아니지만 그 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정할 수는 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결 등). 또한 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 않는다(행정소송법 제23조 제1항). 따라서 이 사건 개설허가는 설령 거기에 어떤 위법이 있더라도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 볼 사정이 없는 이상 공정력에 따라 그 처분 내용대로의 효력을 갖는 것인데, 이 사건 개설허가에 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 사정은 찾아보기 어려우며 원고가 이 사건 개설허가에 부가된 조건 또는 이 사건 개설허가 자체의 취소를 구하고 있는 관련소송도 현재 계속 중일 뿐이므로, 이 사건 처분 당시에는 누구도 이 사건 개설허가의 효력을 부정할 수 없는 것이었다. 결국, 원고로서는 일단 이 사건 개설허가에 따라 3개월 이내에 의료기관을 개설하여 업무를 시작했어야 되고, 이 사건 개설허가의 위법을 다투며 관련소송을 제기한 사정만으로 무단히 그 업무 시작을 연기하거나 거부하여서는 아니 되는 것이었다. 3) ○○국제병원 개원·운영 실익이 없다는 주장에 관한 판단 이 사건 개설허가에 내국인 진료 제한 조건이 부가됨에 따라 ○○국제병원의 경제성이 현저히 감소하여 원고가 ○○국제병원 개원하여 운영하는 것이 불가능하거나 실익이 없어졌는지에 관하여, 원고 제출의 모든 증거에 의하더라도 이를 인정하기 어렵고, 달리 충분한 증거가 없다. 오히려 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고는 처음부터 내국인은 ○○국제병원을 거의 이용하지 않을 것으로 예상하고 외국인 의료관광객을 주요 이용객으로 상정하여 사업계획을 세웠던 사실, 실제로 원고의 사업계획서에는 “○○국제병원은 제주도를 방문하는 중국인 등 외국인 의료관광객이 대상이므로 공공의료에 미치는 영향이 없음”이라고 명시된 사실 등에 비추어보면, 이 사건 개설허가에 내국인 진료 제한 조건이 부가되었다고 하더라도, 그 조건이 부가되지 않은 경우와 비교할 때 ○○국제병원의 주요 이용객이나 경제성 등에 현저한 차이가 있다고 보기 어려우므로, 위 조건이 부가되었다는 사정만으로 원고가 의료기관을 개설하여 업무를 시작할 수 없는 불가항력적인 외부적 요인이 존재한다거나, 원고가 의료기관 업무를 시작하기 위하여 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 불구하고 영업을 시작하지 못할 상황에 이르렀다고 할 수 없다. 4) 형사처벌 등 우려로 원고의 법적 지위가 불안하다는 주장에 관한 판단 원고가 내국인을 진료하지 않을 경우, 이는 이 사건 개설허가에 부가된 조건에 따르기 위한 부득이한 행위이므로 그것이 의료법 제15조 소정의 ‘정당한 사유’ 없는 진료거부에 해당하여 형사처벌이나 행정적 제재의 대상이 된다고 보기 어렵다. 또한 응급의료에 관한 법률에 따른 ‘응급의료’와 의료법상의 ‘진료’는 구별되는 개념이므로, 내국인 진료 제한 조건에 의하여 내국인 응급환자에 대한 응급의료까지 금지된다고 보기 어렵다. 더욱이 내국인 진료가 제한되는 이상, ○○국제병원에서 진료를 받던 내국인이 갑자기 응급상태에 빠질 가능성은 없고, ○○국제병원에는 응급실 등 응급의료시설이 없는 까닭에 외부에서 내국인 응급환자가 ○○국제병원으로 응급이송되는 경우를 상정하기도 어려우므로(원고의 사업계획서에 의하더라도 ○○국제병원에서 진료받던 환자에게 응급상황이 발생한 경우 △△대학교병원이나 ◎◎◎의료원으로 응급이송하도록 되어있는바, ○○국제병원에는 자체적으로 응급환자를 처리할 만한 인적·물적 자원은 없는 것으로 보인다), 내국인 응급환자에 대한 응급의료에 관한 법률위반 문제가 현실적으로 발생할 것이라고 보기 어렵다. 이상에 비추어 보면, 원고가 이 사건 개설허가일로부터 3개월 이내에 ○○국제병원을 개원하여 업무를 시작하지 않은 데 ‘정당한 사유’가 있다고 볼 수 없다.

◇외국에서 안마행위를 한 내국인에 대하여 우리나라 의료법상 안마사 자격조항을 적용하여 무자격 영리목적 안마행위로 처벌할 수 있는지 여부(소극)◇ 의료법 제82조 제1항은 “안마사는 장애인복지법에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시?도지사에게 자격인정을 받아야 한다.”고 규정하고, 의료법 제88조 제3호는 위 제82조 제1항에 따른 안마사 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 의료법 제82조 제1항에 따른 안마사의 자격은 우리나라 시·도지사의 자격인정에 의하여 부여되는 것으로서 안마사를 시?도지사의 자격인정을 받은 시각장애인으로 제한하는 위 규정의 목적이 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하려는 데 있음을 고려하면, 대한민국 영역 외에서 안마업을 하려는 사람에게까지 시?도지사의 자격인정을 받아야 할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 내국인이 대한민국 영역 외에서 안마업을 하는 경우에는 위와 같은 의무위반을 처벌하는 의료법 제88조 제3호의 구성요건 해당성이 없다고 할 것이다. ☞피고인이 일본에서 안마사 자격이 없는 종업원을 고용하여 안마시술업소를 운영함으로써 무자격 영리목적 안마행위에 대한 양벌규정에 기하여 의료법위반죄로 기소된 사안에서, 외국에서 안마업을 하는 경우도 의료법 제82조 제1항의 자격인정을 받아야 할 의무가 있음을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례

가. 관련 법리 여행업자는 통상 여행 일반은 물론 목적지의 자연적·사회적 조건에 관하여 전문적 지식을 가진 자로서 우월적 지위에서 행선지나 여행시설의 이용 등에 관한 계약 내용을 일방적으로 결정하는 반면 여행자는 그 안전성을 신뢰하고 여행업자가 제시하는 조건에 따라 여행계약을 체결하게 되는 점을 감안할 때, 여행업자는 기획여행계약의 상대방인 여행자에 대하여 기획여행계약상의 부수의무로서, 여행자의 생명·신체·재산 등의 안전을 확보하기 위하여, 여행목적지·여행일정·여행행정·여행서비스기관의 선택 등에 관하여 미리 충분히 조사·검토하여 전문업자로서의 합리적인 판단을 하고, 또한 그 계약 내용의 실시에 관하여 조우할지 모르는 위험을 미리 제거할 수단을 강구하거나 또는 여행자에게 그 뜻을 고지하여 여행자 스스로 그 위험을 수용할지 여부에 관하여 선택의 기회를 주는 등의 합리적 조치를 취할 신의칙상의 주의의무를 진다고 할 것이고, 여행업자가 내국인의 국외여행 시에 그 인솔을 위하여 두는 관광진흥법 제16조의3소정의 국외여행인솔자는 여행업자의 여행자에 대한 이러한 안전배려의무의 이행보조자로서 당해 여행의 구체적인 상황에 따라 여행자의 안전을 확보하기 위하여 적절한 조치를 강구할 주의의무를 진다고 할 것이고, 한편 여행업자가 사용한 여행약관에서 그 여행업자의 여행자에 대한 책임의 내용 및 범위 등에 관하여 규정하고 있다면 이는 앞서 본 안전배려의무를 구체적으로 명시한 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1998. 11.24. 선고 98다25061 판결 등 참조). 나. 소결 위 인정사실과 위 법리에 따르면, 현지여행업자 또는 그 고용인인 윤○○이 여행자들인 원고의 생명, 신체 등의 안전을 확보하기 위해 필요한 조치를 취할 주의의무를 부담함에도 불구하고, 그 의무를 게을리한 채 원고에게 A빌라 주변의 위험을 고지하지 아니하고 오히려 빌라 밖에 있는 맥주집을 소개함으로써 그 주의의무를 위반하여 원고가 강도에 의해 피해를 당하게 하였다고 판단된다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고는 ◇◇◇◇와의 위 보험계약에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

[1] 우리의 사법질서는 사적 자치의 원칙과 과실책임의 원칙 등을 근간으로 한다. 사적 자치의 원칙은 개인이 자신의 법률관계를 그의 자유로운 의사에 의하여 형성할 수 있다는 것을 의미하고, 과실책임의 원칙은 개인이 자신에게 귀책사유가 있는 행위에 대하여만 책임을 지고 그렇지 아니한 타인의 행위에 대하여는 책임을 지지 아니한다는 것을 의미한다. 이에 따라 개인은 자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 행위하고 그에 따른 결과를 다른 사람에게 귀속시키거나 전가하지 아니한 채 스스로 이를 감수하여야 한다는 ‘자기책임의 원칙’이 개인의 법률관계에 대하여 적용되고, 계약을 둘러싼 법률관계에서도 당사자는 자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 계약을 체결한 결과 발생하게 되는 이익이나 손실을 스스로 감수하여야 할 뿐 일방 당사자가 상대방 당사자에게 손실이 발생하지 아니하도록 하는 등 상대방 당사자의 이익을 보호하거나 배려할 일반적인 의무는 부담하지 아니함이 원칙이라 할 것이다. 카지노업, 즉 ‘전문 영업장을 갖추고 주사위?트럼프?슬롯머신 등 특정한 기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 특정인에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위 등을 하는 업’(관광진흥법 제3조 제1항 제5호)의 특수성을 고려하더라도, ?폐광지역개발 지원에 관한 특별법?(이하 ‘폐광지역지원법’이라 함)에 따라 내국인의 출입이 가능한 카지노업을 허가받은 자(이하 ‘카지노사업자’라 함)와 카지노 이용자 사이의 카지노 이용을 둘러싼 법률관계에 대하여도 당연히 위와 같은 '자기책임의 원칙'이 적용된다. 카지노사업자가 운영하는 카지노 영업장에 찾아가 카지노 게임을 할 것인지는 카지노 이용자 자신이 결정하는 것이고, 카지노 이용자가 게임의 승패에 따라 건 돈을 잃을 위험이 있음을 알면서도 이를 감수하고 카지노 게임에 참여한 이상 그 결과 역시 카지노 이용자 자신에게 귀속되는 것이 마땅하다. [2] 카지노사업자가 카지노 운영과 관련하여 공익상 포괄적인 영업 규제를 받고 있더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 근거로 함부로 카지노 이용자의 이익을 위한 카지노사업자의 보호의무 내지 배려의무를 인정할 것은 아니다. 카지노사업자로서는 정해진 게임 규칙을 지키고 게임 진행에 필요한 서비스를 제공하면서 관련 법령에 따라 카지노를 운영하기만 하면 될 뿐, 관련 법령에 분명한 근거가 없는 한 카지노사업자에게 자신과 게임의 승패를 겨루어 재산상 이익을 얻으려 애쓰는 카지노 이용자의 이익을 자신의 이익보다 우선하거나 카지노 이용자가 카지노 게임으로 지나친 재산상 손실을 입지 아니하도록 보호할 의무가 있다고 보기는 어렵다. [3] 다만 자기책임의 원칙도 절대적인 명제라고 할 수는 없는 것으로서, 개별 사안의 구체적 사정에 따라서는 신의성실이나 사회질서 등을 위하여 제한될 수도 있는 것이다. 그리하여 카지노 이용자가 자신의 의지로는 카지노 이용을 제어하지 못할 정도로 도박 중독 상태에 있었고 카지노사업자도 이를 인식하고 있었거나 조금만 주의를 기울였더라면 인식할 수 있었던 상황에서, 카지노 이용자나 그 가족이 카지노 이용자의 재산상 손실을 방지하기 위하여 법령이나 카지노사업자에 의하여 마련된 절차에 따른 요청을 하였음에도 그에 따른 조처를 하지 아니하고 나아가 영업제한규정을 위반하여 카지노 영업을 하는 등 카지노 이용자의 재산상실에 관한 주된 책임이 카지노사업자에게 있을 뿐만 아니라 카지노 이용자의 손실이 카지노사업자의 영업이익으로 귀속되는 것이 사회 통념상 용인될 수 없을 정도에 이르렀다고 볼만한 특별한 사정이 있는 경우에는, 예외적으로 카지노사업자의 카지노 이용자에 대한 보호의무 내지 배려의무 위반을 이유로 한 손해배상책임이 인정될 수 있을 것이다. [4] 카지노 이용자나 그 가족이 구 ?관광진흥법 시행규칙?(2007. 8. 28. 문화관광부령 제167호로 개정되기 전의 것) 제36조 단서 [별표 7의2] ‘폐광지역 카지노사업자의 영업준칙’(이하 ‘폐광지역 카지노사업자의 영업준칙’이라 함)과 피고의 ‘카지노출입관리지침’에 정한 절차에 따라 도박 중독을 이유로 카지노 이용자의 출입제한을 요청하여 피고가 카지노 이용자를 출입제한자 명단에 등록한 다음 이용자가 도박 중독 상태에 있었음을 알거나 쉽게 알 수 있었음에도 정당한 출입제한 해제절차를 거치지 아니하고 카지노 출입을 허용하였다면 그와 같은 행위는 카지노 이용자에 대한 보호의무 위반행위로 평가될 여지가 있으나, 이 사건에서는 원고의 아들이 출입제한 요청을 하여 원고가 출입제한자 명단에 등재되기도 전에 그 요청을 철회하여 원고에 대한 적법한 출입제한 요청이 있었다고 보기 어려워 피고에게 원고의 카지노 출입을 제한할 의무가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례 [5] 구 ?폐광지역개발 지원에 관한 특별법 시행령?(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 폐광지역지원법 시행령’이라 함) 제14조 제1항 제4호 나목과 ‘폐광지역 카지노사업자의 영업준칙’에서 피고의 일반 영업장의 테이블게임과 머신게임의 베팅한도액을 정한 것은 일반 공중의 사행심 유발을 방지하기 위한 것이고 카지노 이용자 개개인의 재산상 손실을 방지하기 위한 규정이라고 보기는 어렵다고 한 사례 ☞ 다수의견에 대하여, ① 출입제한행위와 관련하여, ‘폐광지역 카지노사업자의 영업준칙’에서 피고에게 출입제한의무를 부과한 것은 카지노 이용자와 가족이 도박중독으로 인한 재산 상실의 위험 등으로부터 스스로를 보호하기 위하여 카지노사업자에 대하여 자기 배제를 요청할 수 있도록 제도화한 것이고, 카지노 이용자의 가족이 출입제한 요청서를 발송한 이상 그 철회 역시 피고가 정한 카지노출입관리지침에 따라 문서로써 하여야 하므로, 원고의 아들이 법령이 정한 절차에 따라 원고의 출입제한을 요청한 이후 다시 전화로 출입제한 요청을 철회하겠다고 한 경우 그 철회 요청은 효력이 없으므로 피고의 직원들이 원고의 카지노 출입을 허용한 것은 원고에 대한 보호의무 위반행위로 불법행위가 성립한다는 대법관 김용덕, 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 김소영, 대법관 조희대의 반대의견, ② 베팅한도액 제한규정 위반과 관련하여, 구 폐광지역지원법 시행령 제14조 제1항 등에서 베팅한도액 제한규정을 둔 것은 베팅금액에 적절한 제한을 가하여 카지노 이용자가 제한된 위험 범위 내에서만 카지노를 이용하게 함으로써 과도한 재산손실의 위험으로부터 카지노 이용자 개인을 보호하기 위한 것이므로, 피고가 베팅한도액 제한규정을 위반하여 카지노 이용자에게 재산상 손실을 입게 하였다면, 이는 카지노 이용자에 대한 보호의무를 위반한 행위로서 불법행위가 성립한다는 대법관 김용덕, 대법관 조희대의 반대의견, ③ 출입제한이나 베팅한도액 제한에 관한 법령은 카지노 이용자의 재산상 이익을 보호하려는 취지가 명백하지 아니하므로 이를 이유로 피고의 보호의무를 인정하기 어렵고, 일부 이용자에 대하여 금전배상을 하는 방식으로 카지노 이용자를 보호하려는 것은 형평에 반하고 도박중독 등의 문제를 해결하지도 못하여 정책적으로 바람직하지 않다는 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 보충의견이 있음 ☞ 원고가 피고가 법령상의 영업제한규정을 위반하여 카지노를 운영하였음을 이유로 자신이 피고 운영 카지노에서 게임을 하다가 잃은 돈 상당액의 손해배상을 구한 사건에서, 관련 규정의 취지가 카지노 이용자의 재산상 손실을 방지하려는 것은 아니라는 이유로 손해배상책임을 인정한 원심판결을 파기하고 원심법원에 환송한 사안

구 군형법 제69조 중 ‘전투용에 공하는 시설’은 ‘군사목적에 직접 공용되는 시설’로 항상 ‘군사시설’에 해당한다. 군용물·군사시설에 관한 죄를 병렬적으로 규정하고 있었던 구 헌법 제26조 제2항에서 ‘군용물’은 명백히 ‘군사시설’을 포함하지 않는 개념으로 사용된 점, 군사시설에 관한 죄를 범한 민간인에 대한 군사법원의 재판권을 제외하는 것을 명백히 의도한 헌법 개정 경과, 군사법원의 재판권 범위를 규정한 헌법 제27조 제2항은 엄격하게 해석하여야 하는 점 등을 종합하면, 군인 또는 군무원이 아닌 국민에 대한 군사법원의 예외적인 재판권을 정한 헌법 제27조 제2항에 규정된 군용물에는 군사시설이 포함되지 않는다. 그렇다면 ‘군사시설’ 중 ‘전투용에 공하는 시설’을 손괴한 일반 국민이 항상 군사법원에서 재판받도록 하는 이 사건 법률조항은, 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 ‘군사시설’에 관한 죄를 범한 군인 또는 군무원이 아닌 일반 국민은 군사법원의 재판을 받지 아니하도록 규정한 헌법 제27조 제2항에 위반되고, 국민이 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다. 재판관 김창종, 재판관 안창호의 별개의견 헌법 제27조 제2항의 ‘군용물’은 ‘군사상의 용도로 사용되고 있거나 사용될 가능성이 있는 물건’을 통칭하므로, ‘군사시설’도 포함한다. 다만 헌법 제27조 제2항은 ‘중대한’ 군용물에 관한 죄 중 ‘법률이 정한 경우’에 한하여 평시 군사법원의 재판권을 인정한다. 이 사건 법률조항은 군사적인 중요성과 관계없이 ‘전투용에 공하는 시설’을 평시에 손괴한 일반인을 모두 군사법원에서 재판받도록 함으로써, 군사법원의 재판에 의하지 아니하면 군의 조직과 기능을 보존하기 어렵다는 특별한 사정이 있는 유형과 내용의 중대한 범죄로 그 범위를 한정하지 아니하므로, 국민이 일반법원에서 재판받을 권리를 침해한다.

1. 직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다. 청구인들이 이미 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성, 유지하는 등, 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황임을 전제로 하는 이상, 이 사건 청구인들에게 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 있다 할 것이다. 2. 입법자가 외국인력 도입에 관한 제도를 마련함에 있어서는 내국인의 고용시장과 국가의 경제상황, 국가안전보장 및 질서유지 등을 고려하여 정책적인 판단에 따라 그 내용을 구성할 보다 광범위한 입법재량이 인정된다. 따라서 그 입법의 내용이 불합리하고 불공정하지 않는 한 입법자의 정책판단은 존중되어야 하며 광범위한 입법재량이 인정되고, 외국인근로자의 직장 선택의 자유는 입법자가 이러한 정책적 판단에 따라 법률로써 그 제도의 내용을 구체적으로 규정할 때 비로소 구체화된다. 3. 이 사건 법률조항은 외국인근로자의 무분별한 사업장 이동을 제한함으로써 내국인근로자의 고용기회를 보호하고 외국인근로자에 대한 효율적인 고용관리로 중소기업의 인력수급을 원활히 하여 국민경제의 균형 있는 발전이 이루어지도록 하기 위하여 도입된 것이다. 나아가 이 사건 법률조항은 일정한 사유가 있는 경우에 외국인근로자에게 3년의 체류기간 동안 3회까지 사업장을 변경할 수 있도록 하고 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 추가로 사업장변경이 가능하도록 하여 외국인근로자의 사업장 변경을 일정한 범위 내에서 가능하도록 하고 있으므로 이 사건 법률조항이 입법자의 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 직장 선택의 자유를 침해하지 아니한다. 4. 어떠한 사유가 있을 때 사업장 변경가능 횟수를 늘려줄 것인지 여부 등은 내국인근로자의 고용기회와 중소기업의 인력수급 상황 등 국내 노동시장의 여러 가지 요소를 고려하여 정책적으로 결정되어야 할 사항이므로, 규율하고자 하는 내용이 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것으로서 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화되어야 할 경우에 해당한다고 할 것이다. 이와 더불어 외국인고용법의 입법목적과 전체적인 취지를 종합적으로 고려하여 보았을 때, 이 사건 법률조항 단서의 위임에 의하여 대통령에 규정될 내용은 사업장 변경을 추가적으로 허용할 부득이한 사유의 구체적인 내용 및 추가 변경가능 횟수의 범위임을 알 수 있으므로 이 사건 법률조항 단서는 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다. 5. 이 사건 법률조항 단서는 “다만, 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으나, 사업장의 추가 변경을 무제한으로 허용하지 않는 이상 그 횟수 역시 시행령에 함께 규정하도록 위임하는 것이 당연한 요청인 점, 이 사건 법률조항 단서를 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다’라고 합헌적으로 해석할 수 있는 점에서 이 사건 법률조항은 추가 변경가능 횟수 역시 시행령에 위임한 것으로 봄이 타당하므로, 이 사건 시행령조항은 모법인 이 사건 법률조항의 위임범위내에서 규정된 것으로서 법률유보원칙에 위배되지 아니한다. 6. 이 사건 시행령조항은 외국인근로자의 3년의 체류기간동안 3회의 사업장 변경 기회를 주는 이 사건 법률조항에 더하여 사업장 변경을 추가로 허용해주기 위하여 마련된 것인 점, 이 사건 시행령조항은 사업장을 추가변경할 수 있는 사유를 외국인근로자의 자의가 아닌 경우로 사업장 변경이 가능한 경우를 거의 망라하여 규정한 점, 외국인근로자의 언어적, 문화적 적응기간의 필요성, 국가안전보장, 질서유지를 위한 외국인근로자에 대한 체계적 관리의 필요성 등에 비추어 보면 이 사건 시행령조항이 합리적인 이유 없이 현저히 자의적이라고 볼 수 없고, 청구인들의 직장 선택의 자유를 침해하지 아니한다. <재판관 목영준, 재판관 이정미의 별개의견 및 반대의견> 1. 직장 선택의 자유는 ‘인간의 자유’라기 보다는 ‘국민의 자유’라고 보아야 할 것이므로 외국인인 청구인들에게는 기본권주체성이 인정되지 아니한다. 그러나 일반적 행동자유권 중 외국인의 생존 및 인간의 존엄과 가치와 밀접한 관련이 있는 근로계약의 자유에 관하여는 외국인에게도 기본권주체성을 인정할 수 있는바, 이 사건 법률조항과 시행령조항에 의하여, 청구인들은 종전 근로계약을 해지하고 새로운 근로계약을 체결할 수 있는 자유를 제한받고 있으므로, 외국인인 청구인들에게도 근로계약의 자유에 대한 기본권주체성을 인정할 수 있다. 2. 이 사건 법률조항은 내국인근로자의 고용기회를 보호하고 중소기업의 인력수급을 원활히 하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되고, 외국인근로자에게 3년의 체류기간 동안 3회까지 사업장을 변경하고 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 추가로 사업장변경이 가능하도록 하고 있으므로, 침해최소성 및 법익균형성도 갖추었다고 할 것이므로 청구인들의 근로계약의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 3. 이 사건 법률조항은 사업장 변경횟수의 제한을 받지 않는 ‘부득이한 사유’의 구체적인 내용을 대통령령으로 정하도록 위임하였는데, 이 사건 시행령조항은 이 사건 법률조항에서 위임한 ‘부득이한 사유’ 외에 이러한 ‘부득이한 사유’가 인정되는 경우에도 사업장의 추가 변경은 ‘1회에 한하여’ 허용하는 것으로 제한하고 있으므로 위임입법의 한계를 일탈하여 법률유보원칙에 위배된다. 한편, 이 사건 시행령조항은 사업장이 경영난에 처하는 등, 외국인근로자에게 그 책임을 물을 수 없는 사유까지도 사업장 변경횟수에 산입하고 있으며, 어떠한 경우든 불문하고 무조건 1회의 사업장 변경만을 추가로 허용하고 있어 최소침해성의 원칙을 충족한다고 볼 수 없다. 나아가 위 시행령조항으로 인하여 침해되는 사익과 추구하는 공익 사이에 법익의 균형성이 갖추어졌다고 할 수도 없다. 그러므로 이 사건 시행령조항은 법률유보원칙 및 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 근로계약의 자유를 침해한다. <재판관 송두환의 이 사건 시행령조항에 대한 반대의견> 외국인이라 하더라도, 대한민국이 정한 절차에 따라 고용허가를 받고 적법하게 입국하여 상당한 기간 동안 대한민국 내에서 거주하며 일정한 생활관계를 형성, 유지하며 살아오고 있는 중이라면, 적어도 그가 대한민국에 적법하게 체류하는 기간 동안에는 인간의 존엄과 가치를 인정받으며 그 생계를 유지하고 생활관계를 계속할 수 있는 수단을 선택할 자유를 보장해 줄 필요가 있으므로, 청구인들에게 직장 선택의 자유가 인정되며, 이 사건 시행령조항은 법률유보원칙과 과잉금지원칙에 반하여 청구들의 직장 선택의 자유를 침해한다. <재판관 김종대의 반대의견(각하의견)> 기본권의 주체를 ‘모든 국민’으로 명시한 우리 헌법의 문언, 기본권 주체에서 외국인을 제외하면서 외국인에 대해서는 국제법과 국제조약으로 법적지위를 보장하기로 결단한 우리 헌법의 제정사적 배경, 국가와 헌법 그리고 기본권과의 근본적인 관계, 헌법상 기본권의 주체는 헌법상 기본적 의무의 주체와 동일해야 한다는 점, 외국인의 지위에 관한 헌법상 상호주의 원칙, 청구인이 주장하는 기본권의 내용이 인간으로서의 권리인지 국민으로서의 권리인지 검토하여 기본권 주체성 인정 여부를 결정하는 것은 구별기준이 불명확하고 판단 순서가 역행되어 헌법재판 실무처리 관점에서도 부당한 점, 외국인에 대해서는 국제법이나 조약 등에 의하여 충분히 그 지위를 보장할 수 있는 점에 비추어 보면 모든 기본권에 대하여 외국인의 기본권 주체성을 부정함이 타당하다. 다만, 외국인이라도 우리나라에 입국하여 상당기간 거주해 오면서 대한민국 국민과 같은 생활을 계속해 온 자라면 사실상 국민으로 취급해 예외적으로 기본권 주체성을 인정할 여지는 있다고 본다. 그렇다면 외국인인 이 사건 청구인들에 대하여는 기본권 주체성을 인정할 수 없으므로, 헌법소원심판청구의 당사자능력을 인정할 수 없고, 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다.

해외회원에 대하여 골프장 회원권을 저렴하게 분양하는 것은 그 회원권자가 해외거주자여서 국내거주자보다는 그 이용빈도 내지 사용수익의 정도가 적으리라는 데서 기인한 것이어서 일단의 합리적 근거가 있어 보이므로, 국내 거주자가 이러한 해외회원권을 취득함에 의하여 피고의 개인회원이 되는 것은 그 차액을 피고에게 납부함으로써 이를 일반의 회원권으로 전환하는 절차를 거치지 아니하는 한 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 이와 같은 운영실무 및 해석이 정관에 명문의 근거가 없다는 이유로 무효라 할 수 없고, 불합리하거나 자의적이거나 신의칙에 위반된다고 볼 것이 아니다.

1. 이 사건 법률조항에 근거한 국외여행자납부금제도는 관광사업의 효율적 발전 및 관광외화수입의 증대라는 과제를 위한 관광진흥개발기금의 재원을 마련하는 동시에, 내국인의 국외여행을 간접적으로 규제함으로써 국내 관광사업의 활성화를 유도하기 위하여 내국인 중 국외여행자라는 특정집단으로부터 재정충당 및 유도적 성격을 지닌 특별부담금을 징수하는 것으로 파악할 수 있다. 2. 헌법은 제37조 제2항에서 일반적 법률유보 조항을 두고 있으므로, 그 형식을 법률로 규정하고 입법목적이 정당한 경우, 재정충당 및 유도적 성격을 지닌 특별부담금제도의 도입자체는 허용된다. 다만, 그 구체적 내용이 과잉금지원칙이나 평등원칙과 같은 헌법상의 원칙들을 준수해야 한다. 3. 재정충당 및 유도적 성격을 지닌 특별부담금제도를 규정하고 있는 이 사건 법률조항의 입법목적에 비추어 볼 때, ‘내국인 국외여행자’는 공통의 조건이나 이익상태 등에 의하여 일반인이나 다른 집단과 구별되는 사회적으로 동질성을 가지는 특정집단으로서 이 사건 납부금의 부과를 통하여 해결하고자 하는 공익적 과제 등에 관하여 집단적 책임이 있을 뿐만 아니라, 기금의 운용을 통한 관광시설의 개선 등 국내 관광사업의 발전과도 객관적인 관련성이 있다. 한편, 현재 전체 인구 중 20%를 넘지 않는 상대적으로 소수(少數)인 내국인 국외여행자가 관광수지적자를 유발하는 데에 직접적 원인을 제공하고 있다는 점에 비추어 보면, 국내 관광산업의 진흥 등에 관한 입법목적을 달성하기 위한 기금의 재원확대가 필요한 경우, 입법자가 일반 국민을 대상으로 한 조세의 방법을 선택하지 아니하고, 그 중 일부인 내국인 국외여행자만을 부과대상으로 한정한 현행 납부금제도를 선택한 것은 나름대로 합리성을 가진다. 또한, 이 사건 납부금은 국가의 일반적인 재정수입에 포함되는 것이 아니라 기금을 조성하는 재원으로 활용되고, 위 기금은 각종 관광시설의 건설 등 한정된 용도에 사용되며, 만일 지정된 목적이외의 용도에 사용되는 경우 문화관광부장관이 이를 회수하도록 규정되어 있다. 그렇다면, 현행 납부금제도는 규제의 형식, 규제를 받는 대상자의 선정, 부담금의 징수 및 그 용도 등 모든 측면에서 입법목적 달성을 위한 적정한 수단이라고 판단된다. 한편, 일반적으로 국제선 항공료 등이 이 사건 납부금 보다 훨씬 고액이라는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 납부금의 상한액이 내국인 국외여행자에게 과도한 부담을 지우는 정도에 해당하여 이른바 ‘침해의 최소성의 원칙’에 위배된다고 볼 수는 없고, 나아가 이 사건 납부금으로 인하여 일정한 범위 내에서 내국인 여행자의 재산권 등이 제한된다고 하더라도, 이 사건 법률조항이 ‘법익균형성의 원칙’에 위배된다고 볼 수도 없다. 따라서, 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위배하여 내국인 국외여행자의 재산권 등의 본질적인 내용을 침해하였다고 볼 수 없다. 4. 이 사건 법률조항은 규정의 형식이나 내용에서 내국인이 장기거주하고 있는 국가에 따른 차별을 예정하고 있지 않기 때문에, 가사 법 시행령 등에 차별적인 규정이 존재한다고 가정하더라도, 이러한 사유로 인하여 이 사건 법률조항 자체가 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 재판관 하경철, 재판관 권성, 재판관 김효종, 재판관 송인준의 반대의견국외여행자납부금이 내국인의 국외여행을 간접적으로 규제하려는 유도적 목적을 가지는 것으로 보는 것은 법문상 근거도 없을 뿐만 아니라, 실효성이나 법익형량의 면에서 헌법적으로 정당화되기도 어렵다. 따라서 국외여행자납부금은 관광진흥기금 마련을 위한 재정충당적 목적만 가진다고 보아야 한다. 헌법상 예산총계주의원칙은 국가재정의 모든 수지를 예산에 반영함으로써 그 전체를 분명하게 함과 동시에 국회와 국민에 의한 재정상의 감독을 용이하게 하자는 데 그 의의가 있는데, 정부가 관리·운영하는 각종 기금들은 이에 관한 중대한 예외가 된다. 이러한 기금은 재정체계를 복잡하게 하고 그 효율적 운용을 저해할 수 있으며, 그 조성규모에 관계없이 기금마련을 위한 부담금을 계속 징수하는 경향이 있어 국민들의 재산권 및 조세평등 등을 해할 우려가 있다. 따라서 특별부담금을 징수함에 있어서 국민들 사이의 공과금 부담의 형평성 내지 조세평등을 침해하지 않기 위해서는, 일반인과 구별되고 동질성을 지니는 특정 집단으로서 부담금의 부과를 통하여 수행하고자 하는 특정한 경제적·사회적 과제와 특별히 객관적으로 밀접한 관련성이 있기 때문에 위 과제수행에 관하여 조세 외적 부담을 질 만한 집단적인 책임성이 인정되는 집단에 대해서만 부담금이 부과되어야 한다. 나아가, 부담금의 수입이 부담금 납부의무자의 집단적 이익을 위하여 사용될 경우에는 그 정당성이 더욱 제고된다. 그런데 오늘날 국외여행은 일반국민들 사이에 상당히 보편화되어 있고 그 출국 목적도 다양하다는 점에 비추어 볼 때 내국인 국외여행자들을 일반인과 구별되고 동질성을 지니는 특정 집단으로 볼 수 있는지는 의문이다. 다음으로 이 사건에서 국외여행자납부금 부과를 통하여 궁극적으로 수행하고자 하는 공적 과제를 ‘관광사업의 효율적 발전 및 관광외화수입의 증대’로 한정하는 경우, 이러한 과제들과 내국인 국외여행자들 사이에 특별히 객관적으로 밀접한 관련성을 인정하기 어렵다. 즉 내국인들의 국외여행으로 말미암아 관광수지적자가 발생하는지 여부는 관광사업의 효율적 발전 및 관광외화수입의 증대라는 공적 과제와 직접적 관련성이 없다. 그러므로 내국인 국외여행자들에게 부과되는 이 사건 납부금은 국민들 사이의 공과금 부담의 형평성을 위해 갖추어야 할 특별부담금의 요건을 구비하지 못하였다고 판단된다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 국민들 간의 공과금 부담의 형평성을 침해하여 평등의 원칙에 어긋나므로 위헌이다.

1. 가. 명의신탁의 사법적 효력에 관한 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문은, 헌법 제119조 제1항의 자본주의적 시장경제질서 내지 제10조의 행복추구권에 내재된 사적자치의 원칙 및 재산권보장의 원칙의 본질을 침해하거나 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 나. 기존 명의신탁에 대한 실명등기의무 및 그 명의신탁약정 등의 효력에 관한 부동산실명법 제11조 제1항 본문, 제12조 제1항은, (1) 기존 명의신탁까지 규율대상에 포함시킴으로써 제한되는 사익보다 공적인 이익이 클 뿐만 아니라, 기존 명의신탁자의 권리가 부당하게 일방적으로 침해될 위험성을 여러 규정을 통하여 배제하고 있다는 점에서 보호될 공익에 비하여 국민의 신뢰보호나 법적안정성을 더 크게 해치지는 않으므로, 소급입법에 의한 재산권 박탈 또는 이로 인한 재산권보장 원칙의 침해에 해당하지 않는다고 할 것이고, (2) 실명등기의무의 유예기간인 1년은 과잉금지의 원칙을 위배될 정도의 단기라고는 할 수 없으며, (3) 기존 명의신탁자에 대하여도 과징금을 부과한다는 것이 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 다. 부동산실명법 시행일과 관련하여 기존의 장기미등기자에 대하여 소유권이전등기를 신청할 기간을 별도로 보장하고 있는 법 부칙 제3조는, 법 시행 전에 제10조 제1항에서 정한 3년의 기간이 경과된 경우의 기존의 미등기자를 보호하기 위하여 일정한 유예기간을 추가로 허여한 규정으로서, 통상적으로 3년의 기간은 법규의 내용을 숙지하고 소유권이전등기신청을 하기에 충분하다고 보여지므로, 헌법상 과잉금지의 원칙이나 사적자치의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 라. 외국국적동포에 대하여 부동산실명법 적용의 예외를 규정한 재외동포의출입국과법적지위에관한법률(1999. 9. 2. 법률 제6015호) 제11조 제2항은, 외국국적동포는 외국인이라는 점에서 과거 구 외국인토지법과 구 외국인의토지취득및관리에관한법률의 적용에 의하여 토지의 취득 및 계속 보유에 엄격한 제한을 받고 있었고, 따라서 부동산 소유명의의 실명전환 또한 사실상 불가능하여 이를 구제하여 줄 필요성이 내국인과 달리 크다고 할 수 있는데 비하여, 재외국민은 내국인이므로 과거 위 법률들의 적용대상이 아니어서 토지 취득이나 계속 보유에 대하여는 내국인과 같은 법적 지위에 있었기 때문에, 내국인과 같이 취급되는 재외국민과 달리 외국국적동포에 대하여 부동산실명법 적용의 예외를 규정한 것은 그 입법목적상 합리적 이유가 있으며, 더욱이, 예외 인정의 범위도 부동산실명법 시행일인 1995. 7. 1. 이전에 명의신탁한 토지에 한하여 재외동포법 시행일인 1999. 12. 3. 이후 1년 이내에 실명으로 전환하거나 매각처분할 경우로 한정하였으므로, 위와 같은 예외 인정의 목적에 비추어 그 수단이나 정도가 지나치다고 할 수 없어, 평등의 원칙에 위반되지 아니한다고 할 것이다. 2. 가. 부동산실명법 시행 후 법을 위반한 명의신탁자(양도담보권자 포함) 및 장기미등기자, 법 시행일로부터 1년 이내에 실명등기를 하지 아니한 기존 명의신탁자(양도담보권자 포함) 등에 대하여 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과할 수 있도록 규정한 법 제5조 제1항, 제10조 제1항 본문, 제12조 제2항 중 제5조 제1항 적용부분, 제14조 제2항에 있어서, ‘부동산가액’의 30%라는 과징금 부과율은 부동산실명법의 입법목적을 고려한다 하더라도 지나치다고 보여지고, 또한, 100분의 30이라는 부과율은 명의신탁의 숨은 의도가 어느 정도 반사회적인지, 위반의 유형에 따른 차등부과의 방법은 없는지, 다른 참작사유는 없는지 등의 여부에 관계없이 일률적인 비율로 정하여 놓은 것이므로, 구체적인 경우에 따라 지나친 제재가 될 수 있다는 염려가 있으며, 더욱이, 부동산실명법이 제정되기 전까지 명의신탁은 위법한 법률행위가 아니라 판례에 의하여 확립되어 빈번히 이용되는 적법한 법률행위로서 확립되어 있었다는 점에서, 상당히 많은 경우의 명의신탁이 탈세 등 위법한 목적을 달성하기 위한 방법으로 사용되기도 하였겠으나 단순한 편의를 위하여 명의신탁을 이용하는 경우도 적지 않았다고 보여지므로, 그것이 탈세나 투기를 위한 방편으로 이용되었는지, 그로 인하여 이득을 얻었는지, 실명등기의무 지체의 기간이 얼마나 되는지 등의 다양한 요소들을 고려하여 과징금을 차등적으로 부과할 수 있는 가능성을 전혀 배제한 것은, 과잉금지의 원칙은 물론 평등의 원칙에도 반한다고 할 것이므로, 유예기간 내에 실명등기를 하지 못한 경위, 당해 명의신탁의 반사회성의 정도 등을 고려하여 적정한 과징금을 부과할 수 있도록 하는 입법이 되어야 한다고 본다. 나. 위 규정들에 대하여는 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이나, 이는 과징금의 액수가 일률적이고 과다하다는 이유에 기한 것인데, 만일 위 각 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 입법자가 일정 기간이 지난 후 위헌의 취지에 맞추어 위 규정들을 개정하게 될 때까지 위 규정 위반자들에 대한 법적 규제의 공백상태가 되어 법 집행상의 혼란과 형평의 문제가 발생할 수 있고, 위와 같은 위헌적인 규정들을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이라는 점 등을 고려하여 헌법불합치결정을 선고하되, 위 각 규정은 입법자가 2002. 6. 30.까지 개정하지 아니하면 2002. 7. 1. 그 효력을 상실하고, 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 각 법률조항의 적용을 중지하도록 하는 것이 상당하다고 인정되어 이와 같이 결정한다. - 재판관 주선회의 반대의견 명의신탁의 사법적 효력을 부인하는 이 사건 법률조항은 입법목적을 달성하기 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 갖추지 못한 것으로서, 사적자치와 재산권보장을 근간으로 하여 자유시장경제질서를 구현하고자 하는 우리 헌법의 기본질서에 부합한다고 할 수 없다. 그러므로 명의신탁무효규정은 물론 나아가 이를 전제로 한 명의신탁에 대한 각종 제재규정들 역시 모두 헌법에 위반된다.

변호사법 제91조 제3호는 변호사법 제4조 소정의 자격이 없는 자가 변호사 또는 법률사무소의 표시 또는 기재를 하거나 이익을 얻을 목적으로 법률상담 기타 법률사무를 취급하는 뜻의 표시 또는 기재를 하는 행위를 그 처벌의 대상으로 하고 있는바, 외국의 변호사 자격이 있는 자라 하더라도 변호사법 제6조의 규정에 의한 인가와 허가를 받은 경우를 제외하고는 변호사법 제4조 소정의 변호사 자격이 있는 자라고 할 수 없으므로 변호사법 제91조 제3호에 의하여 금지되는 변호사 또는 법률사무소의 표시 또는 기재 행위를 하여서는 아니되고, 또한 내국인 또는 대한민국의 법률에 관한 사항뿐만 아니라 외국인 또는 외국법에 관한 사항에 관하여도 법률상담 기타 법률사무를 취급한다는 표시 또는 기재를 하여서는 아니된다.