원고가 피고에게 폐업한 휴게소에서 동물장묘업을 영위하기 위하여 그 등록신청을 하였으나 피고가 청도군의 청정이미지, 관광개발 등에 악영향, 주민들의 삶의 질, 민원 등을 이유로 원고의 위 신청을 거부한 사안에서, 원고의 위 신청이 동물보호법 및 같은 법 시행규칙이 정하고 있는 동물장묘업의 시설 및 인력기준, 등록결격사유에 해당되지 아니하고, 피고가 주장하는 청도군의 청정이미지와 관광개발 등에 악영향을 미친다는 막연한 사정만으로는 중대한 공익상 필요가 있다고 보기도 어렵다는 이유로, 피고의 위 처분이 위법하다고 본 사례.

이 사건 공사는 공중의 대중교통 이용 편의를 위한 공익적 목적의 공사다. 이 같은 공사로 인한 사실상의 피해는 어느 정도 수인하여야 할 필요도 있다(이른바 초역세권에 위치한 이 사건 식당이 그와 같은 대중교통으로 인한 이익을 별다른 대가 없이 충분히 누려왔고 그 이용을 위한 편의시설 설치공사의 완료 후에도 그 추가되는 잠재적 이익을 누릴 것이 예상됨에도 그 공사기간 중의 사실상 발생하는 손해에 대하여 배상 혹은 보상을 요구하기 위해서는 통상의 경우보다도 그 수인의 정도가 높다고 볼 여지도 있다). 이러한 수인한도를 넘어선 손해에 대한 책임이 인정되기 위해서는 피고 회사의 고의 또는 과실로 인하여 피해가 발생하였음이 명백히 입증되어야 한다. 이 사건의 경우 피고 회사가 고의로 원고에게 피해를 발생케 하였다고 인정할 수는 없고 앞서 살펴본 바와 같은 피고 회사의 공사 시작 전 사전조치나 이후 공사의 경과 등을 종합하여 보더라도 피고 회사의 과실, 주의의무위반이 있었다고 인정하기도 어렵다. 원고는 이 사건 공사로 마치 고객들이 식당에 접근할 방법이 없어진 것처럼 주장하기도 하나 이를 인정할 수 있는 증거는 없다. 또한 원고는 건물에 균열이 발생하고 지반이 침하됨으로 인하여 안전에 대한 불안감으로 고객이 줄어들었다는 주장도 하고 있으나 불가피하게 이루어져야 할 이 사건 공사로 인한 원고의 피해가 피고 회사의 과실로 인하여 더욱 증대되었다고 인정할 만한 증거도 없다. 앞서 본 바와 같이 피고 회사의 의뢰로 사전안전진단과 공사 도중 현장 점검도 이루어졌고 원고의 우려에도 불구하고 안전에 심각한 위해를 끼칠 만한 요소는 발견되지 않았다. 그 외 공사 진행 도중에 피고 회사가 안전 문제를 등한시하여 실제 피해가 발생되었다고 볼 만한 사정도 없다(이 사건 건물에 실제 발생한 손해, 즉 추가 균열과 지반침하 등에 대하여는 건물의 소유자가 피해자라 할 것이고 이에 대한 합의는 앞서 살펴본 바와 같이 이미 이루어졌다). 더불어 피고 공사가 이 사건 공사의 관리감독상의 중과실이 있었다고 인정할 만한 증거도 없다(설령, 피고 회사가 공사를 시공함에 있어 과실이 있었다고 볼 여지가 있다 하더라도 원고가 제출한 증거만으로는 피고 회사의 그와 같은 과실에 의하여 원고에게 실제로 손해가 발생하였다고 인정하기에는 부족하다).

이 사건 영업이익의 기준이 되는 ‘최근 3년간의 평균 영업이익’을 산출함에 있어서, 수용재결감정시에는 모돈과 자돈의 각 두당 평균 연간소득을 산출기준으로 삼은 반면, 법원감정인 A, B는 각 원고의 농장에서 모돈으로부터 자돈을 얻어 육성하여 출하시키는 방식으로 축산업을 영위해 온 특성을 반영하여 일실이익을 산정했다. 공익사업법 시행규칙 제46조 제3항은 “영업이익은 해당 영업의 최근 3년간의 평균 영업이익을 기준으로 하여 이를 평가하되, 공익사업의 계획 또는 시행이 공고 또는 고시됨으로 인하여 영업이익이 감소된 경우에는 해당 공고 또는 고시일전 3년간의 평균 영업이익을 기준으로 평가한다”고 규정하고 있으므로, 이 사건 사업의 공고 또는 고시로 인하여 영업이익이 감소되었다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건의 경우에는 수용재결일을 기준으로 최근 3년의 영업이익을 산정해야 할 것이다. 이 사건수용재결감정시에는 2010년 9월 17일을 가격시점으로 하여 2007년부터 2009년까지의 평균 영업이익을 기준으로 이 사건 영업이익을 평가한 반면에, 법원감정인들은 수용재결일인 2011년 10월 28일을 가격시점으로 하여 2008년 말부터 2011년 말까지의 평균 영업이익을 기준으로 이 사건 영업이익을 평가함으로써 위 기준에 보다 부합하는 점 등을 종합하면, 법원감정인들의 산정방식이 보다 적정한 것으로 판단된다.

구 소득세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항이 비과세소득인 농가부업소득을 일정한 규모의 축산에서 발생하는 소득 및 그 외의 소득으로서 소득금액의 합계액 중 일정액 이하로 한정하면서 별도로 ‘부업’의 정의에 관한 규정을 두지 않은 점, 구 소득세법 시행규칙(2012. 2. 28. 기획재정부령 제265호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2호가 농가부업소득의 계산에 관하여 농가부업규모를 초과하는 사육두수에서 발생한 소득과 기타의 부업에서 발생한 소득을 합산한 소득금액에 대하여도 일정액까지는 비과세소득으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 농민이 영위하는 축산에서 발생한 소득은 그것이 전업이든 부업이든 묻지 않고 구 소득세법 시행령 제9조 제1항 각 호가 정한 범위 내에서는 비과세소득으로 취급하여야 할 것이다. 그리고 사업자가 사업을 영위하다가 그 사업장이 수용됨으로 인하여 사업시행자로부터 지급받는 휴·폐업보상금은 당해 사업과 관련하여 감소되는 소득이나 발생하는 손실 등을 보상하기 위하여 지급되는 손실보상금으로서 그 사업의 태양에 따른 사업소득으로 봄이 상당하므로(대법원 2008. 1. 31. 선고 2006두9535 판결 참조), 농민이 축산업을 영위하다가 그 사업장이 수용됨으로 인하여 지급받는 휴·폐업보상금은 축산에서 발생한 사업소득으로서 구 소득세법 시행령 제9조 제1항 각 호가 정한 범위 내에서는 농가부업소득인 비과세소득이 된다.

공익사업법 시행규칙 제64조에 따르면 원고들의 영업손실이 보상의 대상이 되기 위해서는 피고들이 공공사업을 시행함으로써 배후지의 3분의 2 이상이 상실돼 원고들이 영업을 할 수 없는 경우에 해당해야 한다. 여기서 배후지라 함은 공익사업법 시행규칙 제46조 제2항에서 정하고 있는 것처럼 ‘당해 영업의 고객이 소재하는 지역’을 의미한다고 봐야 하며, 공공사업 지역 밖에서 영업을 해 오던 사람이 공공사업의 시행으로 인해 영업의 고객이 소재하는 지역이 그대로 존재한 상태에서 단지 고객의 해당 영업에 대한 이용가능성이 없어졌다는 등의 사회적 내지 경제적 의미에서 영업의 인적 기반을 잃게 되는 것만으로는 배후지의 상실로 인한 영업손실이라고 단정할 수 없고, 피고들의 이 사건 사업의 시행으로 인해 원고들이 내항여객운송사업 영업 배후지의 3분의 2 이상이 상실돼 영업을 할 수 없는 경우에 해당한다는 점을 인정할 증거가 없다.

사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐증 진단이 확정된 근로자에 대하여 구 산재법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2호에 따라 근로기준법 및 같은법시행령이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우 곧바로 평균임금 산정 특례인 구 산재법시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것) 제26조 제3항을 적용할 것은 아니고, 우선 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아야 하고, 그와 같은 방식으로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이 「근로자의 퇴직일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액」에 미치지 못하는 등 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 구 산재법시행령 제26조 제3항을 적용하여야 한다.

구 조세특례제한법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제119조 제3항 제1호 괄호규정에서 창업벤처중소기업의 창업일로 보는 ‘벤처기업으로 확인받은 날’은 벤처기업법 제25조의 규정에 의하여 벤처기업으로 확인받은 날을 의미한다고 할 것인데, 벤처기업법 제2조의2 제1항 제3호 다목 ⑵와 제25조는 벤처기업의 요건과 확인절차를 규정함에 있어 예비벤처기업과 벤처기업을 구분하지 않고 있으며, 벤처기업 확인요령에서도 예비벤처기업확인은 벤처기업확인과 동일하게 벤처기업법 제25조의 규정에 의한 것임을 밝히고 있는 점, 벤처기업 확인요령에 의하면 창업 후 예비벤처기업확인서를 발급받은 경우 그로부터 6개월이 경과하기만 하면 벤처기업확인서를 발급받을 수 있고 그 유효기간도 예비벤처기업확인서의 유효기간과 동일하여 예비벤처기업확인을 받은 기업은 폐업을 하지 않는 한 벤처기업확인을 받은 기업으로 당연히 전환된다고 할 수 있는 점 등을 고려하면 벤처기업의 창업을 지원하기 위한 구 조세특례제한법 제119조 제3항 제1호, 제120조 제3항을 적용함에 있어 창업 후 예비벤처기업확인을 받은 기업이 창업 초창기에 사업용 재산을 취득하였음에도 예정된 벤처기업확인을 받기 전이라는 이유로 달리 취급할 필요가 없다고 할 것이므로, 벤처기업으로 확인받은 다음에 사업용 재산을 취득하고 등기한 경우뿐만 아니라 벤처기업확인으로 당연히 전환될 수 있는 예비벤처기업확인 이후 사업용 재산을 취득하고 그에 관한 등기를 마친 다음 실제로 벤처기업확인을 받은 경우에도 위 규정에 따른 취득세 및 등록세의 면제대상이 된다고 봄이 상당하다.

1. 기존회사가 채무를 면탈할 목적으로 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립하였다면, 신설회사의 설립은 기존회사의 채무면탈이라는 위법한 목적달성을 위하여 회사제도를 남용한 것이므로, 기존회사의 채권자에 대하여 위 두 회사가 별개의 법인격을 갖고 있음을 주장하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이어서 기존회사의 채권자는 위 두 회사 어느 쪽에 대하여서도 채무의 이행을 청구할 수 있다고 볼 것이고, 이와 같은 법리는 어느 회사가 채무를 면탈할 목적으로 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 이미 설립되어 있는 다른 회사를 이용한 경우에도 적용된다 할 것이다. 2. 그리고 여기에서 기존회사의 채무를 면탈할 의도로 다른 회사의 법인격이 이용되었는지 여부는 기존회사의 폐업 당시 경영상태나 자산상황, 기존회사에서 다른 회사로 유용된 자산의 유무와 그 정도, 기존회사에서 다른 회사로 이전된 자산이 있는 경우 그 정당한 대가가 지급되었는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

1. 사용자가 근로자들에게 어떠한 해고사유도 존재하지 아니함에도 노동조합활동을 혐오한 나머지, 경영상 어려움 등 명목상 이유를 내세워 사업 자체를 폐지하고 근로자들을 해고함으로써 일거에 노동조합을 와해시키고 조합원 전원을 사업장에서 몰아내고는 다시 기업재개, 개인기업으로의 이행, 신설회사 설립 등 다양한 방법으로 종전 회사와 다를 바 없는 회사를 통하여 여전히 예전의 기업 활동을 계속하는 것은 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 행위이므로, 이러한 위장폐업에 의한 부당해고는 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다. 2. 따라서 근로자들로서는 위장폐업에 의한 부당해고가 무효임을 이유로 「민법」 제538조 제1항에 따라 구회사 내지는 그와 실질적으로 동일성을 유지하고 있는 신설회사에 대하여 계속 근로하였을 경우 그 반대급부로 받을 수 있는 임금의 지급을 구할 수 있음은 물론이고, 아울러 위장폐업에 의한 부당해고가 불법행위에 해당함을 이유로 손해배상을 구할 수 있고, 그 중 어느 쪽의 청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다.

1. 청구인들로서는 경품용상품권제도가 폐지될 수 있다는 가능성을 충분히 예견할 수 있었다고 보이는 점, 청구인들이 이용에 제공하고 있는 게임물이 그 지나친 사행성으로 말미암아 장기간의 유예기간을 부여하는 것에 대하여 이의를 제기하는 공익상의 이유가 존재한다는 점, 게임제공업의 경우 다른 게임물을 설치함으로써 다른 업종으로의 전환이 용이하다는 점, 이 사건 고시가 청구인들에게 6개월의 유예기간을 부여하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 고시는 청구인들의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있으므로, 경품용상품권제도를 폐지한 이 사건 고시가 과잉금지의 원칙에 위반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 2. 경품용상품권제도의 폐지에 의하여 청구인들이 소유하는 시설이나 장비 등 재산권 보장의 보호를 받는 구체적인 권리가 침해되는 것은 아니고, 청구인들의 영업활동은 국가에 의하여 강제된 것이 아님은 물론이고 일정한 경제적 목표를 달성하기 위해 취한 국가의 경제정책적 조치에 의해 유발된 사경제의 행위가 아니라 원칙적으로 자신의 자유로운 결정과 계획, 그에 따른 사적 위험부담과 책임하에 행위하면서 법질서가 반사적으로 부여하는 기회를 활용한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로 청구인들이 주장하는 폐업으로 인한 재산적 손실은 헌법 제23조 제1항의 재산권의 범위에 속하지 아니한다. << 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견 >> 우리 헌법상 법률이 행정규칙등에 위임할 수 있는 사항은 헌법 제75조 후단이 명시한 바와 같이 집행명령에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하고, 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리·의무에 관한 사항은 행정규칙등에 위임할 수 없다고 할 것이다. 따라서 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 개정된 것) 제32조 제3호는 행정적 제재의 요건이나 범죄구성요건, 즉 권리·의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화관광부장관의 고시’에 직접 위임한 것으로서 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없으므로, 위헌인 법률에 근거하여 제정된 이 사건 고시(이 사건 심판대상인 경품용상품권제도의 폐지 포함) 역시 그 내용이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부를 판단할 필요 없이 헌법에 위반된다.