구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 “영리의 목적으로 조세범처벌법 제11조의2 제4항 및 제5항의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.”고 하면서, 제1호에서 “세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액이나 매출·매입금액의 합계액(이하 이 조에서 "공급가액등의 합계액"이라 한다)이 50억 원 이상인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하는 한편, 제2호에서 “공급가액등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하고 있다. 한편, 구 조세범처벌법 제11조의2 제4항은 “부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별계산서합계표·매입처별계산서합계표에 기재된 매출·매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”고 하면서, 제1호에서 “부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받은 행위”를, 제2호에서 “소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 계산서를 교부하거나 교부받은 행위”를, 제3호에서 “부가가치세법의 규정에 의한 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위”를, 제4호에서 “소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 매출·매입처별계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위”를 규정하고 있다. 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 구 조세범처벌법 제11조의2 제4항 각 호의 행위를 한 경우 세금계산서나 계산서를 수수한 때 또는 매출·매입처별세금계산서합계표나 매출·매입처별계산서합계표를 제출한 때에 각 문서마다 1개의 죄가 성립하는 것이 원칙이나, 이 사건 법률조항은 공급가액등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 구 조세범처벌법 제11조의2 제4항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로, 세금계산서, 계산서, 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액을 합산한 금액이 이 사건 법률조항 소정의 금액 이상인 때에는 이 사건 법률조항 위반의 1죄만이 성립한다. 따라서 이 사건 법률조항 소정의 ‘공급가액등의 합계액’을 산정함에 있어서는 구 조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호 소정의 세금계산서와 같은 항 제3호 소정의 매입처별세금계산서합계표상의 공급가액을 합산하여야 할 것이다.

1. 이 사건 법률조항이 불법 취득한 타인간의 대화내용을 공개한 자를 처벌함에 있어 형법 제20조(정당행위)의 일반적 위법성조각사유에 관한 규정을 적정하게 해석 적용함으로써 공개자의 표현의 자유도 적절히 보장될 수 있는 이상, 이 사건 법률조항에 형법상의 명예훼손죄와 같은 위법성조각사유에 관한 특별규정을 두지 아니하였다는 점만으로 기본권 제한의 비례성을 상실하였다고는 볼 수 없다. 2. 이 사건 법률조항은 위법하게 취득된 타인간의 대화내용을 취득한 후 그 대화내용을 공개하거나 누설한 자도 타인간의 공개되지 않은 대화내용을 위법하게 취득한 자와 동일한 법정형(10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지)에 해당하도록 규정하고 있는 바, 이는 대화내용을 위법하게 취득한 행위 못지않게 위법하게 취득된 대화내용을 전파하는 행위도 그 수단 및 시기, 공개대상의 범위 등에 따라서 대화의 비밀을 침해하는 정도가 상당할 수 있기 때문이다. 이렇게 위법하게 취득된 대화내용을 전파하는 행위가 초래할 수 있는 피해의 중대성, 죄질이나 보호법익, 우리 역사와 문화, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 고려하여 볼 때, 이 사건 법률조항이 타인간의 대화내용을 위법하게 취득한 자와 위법하게 취득된 타인간의 대화내용을 공개·누설한 자를 동일한 법정형으로 규정하였다고 하더라도, 그리고 벌금형을 선택적으로 규정하지 않았다고 하더라도 그것이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중한 형벌이라고는 보기 어렵다. 3. 이 사건 법률조항은 사람의 명예가 훼손되었는지 여부와는 무관하게 사적 대화의 비밀 그 자체를 보호함으로써 사생활의 비밀을 보호하는 데 본질이 있다 할 것이므로, 형법상 명예훼손행위와 이 사건 법률조항이 금지하는 대화내용의 공개 행위 사이에 비교대상으로 삼을 만한 본질적인 동일성이 있다고 보기 어렵다. 가사 위 두 죄를 비교대상으로 삼을 수 있다고 하더라도, 이 사건 법률조항에 의해 처벌되는 행위는 사적인 공간에서 당사자 쌍방이 소통하는 사적인 대화의 비밀을 침해하여 위법하게 취득된 대화내용을 공개한다는 점에서 형법상의 명예훼손죄에 비하여 처벌필요성의 정도가 다르다고 볼 수 있으므로, 이 사건 법률조항이 정당한 사유로 대화내용을 공개하는 자에 대하여 위법성조각사유에 관한 특별규정을 두지 아니한 것이 명예훼손죄의 경우에 비하여 합리적 이유 없이 차별하는 것이라고 볼 수 없다. << 재판관 이강국의 한정위헌의견 >> 이 사건 법률조항은, 불법 감청·녹음 등으로 생성된 정보를 합법적으로 취득한 자가 이를 공개 또는 누설하는 경우에도 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익을 위한 경우에는 이를 처벌하지 아니한다는 특별한 위법성 조각사유를 두고 있지 아니하여 상호 충돌하는 기본권 중 통신비밀 등의 보호만을 일방적으로 과도하게 보호하고 표현의 자유 보장을 소홀히 하거나 포기하여 표현의 자유를 지나치게 제한하는 결과가 되었고, 그 범위에서는 헌법에 위반된다고 할 것인 바, 이러한 위헌적 부분은 한정위헌의 해석방법에 의하여 제거될 수 있을 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항은, 불법 감청·녹음 등에 의하여 생성된 정보를 불법의 개입 없이, 즉 합법적으로 취득한 자가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익을 위해 그 내용을 공개하거나 누설한 경우까지 처벌하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 해석하여야 할 것이다.

우리 입법자는 형법 제133조 제2항을 규정함으로써 뇌물공여죄의 미수범을 처벌하지 않음으로 인하여 생길 수 있는 처벌의 공백을 메우려는 의도를 가졌던 것으로 보이는 점, 뇌물 전달행위를 담당하기로 한 사람의 경우 그 행위책임의 정도가 일반적인 뇌물공여의 방조범보다 훨씬 크고 증뢰자와도 별다른 차이가 없기 때문에 뇌물공여방조죄가 아닌 형법 제133조 제1항과 법정형이 동일한 같은 조 제2항의 제3자뇌물취득죄로 처벌하기 위한 것으로 이해되는 점, 형법 제133조 제2항의 ‘제3자’에 뇌물공여 또는 뇌물수수의 방조범은 포함되지 않는다고 해석하는 경우 형법 제133조 제2항의 입법취지 자체가 무색하게 되는 점 등을 고려할 때 피고인이 뇌물에 공할 목적으로 금품을 교부한 사람이 피고인의 뇌물공여 범행의 방조범에 해당한다고 하더라도 제3자뇌물교부죄의 성립에는 아무런 지장이 없다고 판단한 사례

1. 원심판결 선고 후 헌법재판소는, “집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2010. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.”는 주문의 헌법불합치결정을 선고하였고(헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 결정), 국회는 2010. 6. 30.까지 헌법불합치 결정된 집시법의 위 조항들을 개정하지 아니하였다. 그리고 집시법 제23조는 위 헌법불합치결정의 핵심인 집시법 제10조 본문의 옥외집회 부분을 공통의 처벌근거로 삼고 있고 다만 야간옥외집회를 주최한 자(제1호)인지 단순 참가자(제3호)인지에 따라 법정형을 달리하고 있는바, 위 헌법불합치결정은 비록 집시법 제23조 중 제1호에 규정된 주최자에 대한 것이기는 하지만 집시법 제10조 본문의 옥외집회 부분에 대하여 헌법불합치를 선언한 것이므로, 야간옥외집회금지 위반으로 기소된 단순참가자에 대하여도 위 헌법불합치결정의 효력이 미친다고 보아야 할 것이다. 2. 집회 및 시위와 그로 인하여 성립하는 일반교통방해는 상상적 경합관계에 있다고 봄이 상당하다.

헌법재판소는 형법 제129조 제1항의 죄를 범한 자가 그 수뢰액이 5천만 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호가 헌법에 위반되지 않는다는 취지로 판시하여 왔는데, 이 사건에서 종전 판시를 변경할 만한 새로운 사정이 없을 뿐 아니라, 이 사건 법률조항은, 종전 선례들에서 심판의 대상이 되었던 조항과 비교해 볼 때, 가중처벌의 기준이 되는 수뢰액이 5천만 원에서 1억 원으로 상향된 것이므로, 선례들에서의 판시는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 한편 실제로 뇌물을 취득하지 아니한 공동정범이 뇌물 전부를 취득한 공동정범과 동일한 법정형으로 처벌되는 것은 공범 처벌의 법리에 따른 것이고, 형법상 뇌물죄와 이 사건 법률조항을 두고 경합범과 포괄일죄의 균형을 논하는 것은 부당하며, 뇌물을 요구하거나 약속에 그친 경우가 뇌물을 현실적으로 수수한 경우에 비해 언제나 불법의 크기나 책임이 작다고 볼 수 없을 뿐 아니라, “1억 원” 이상을 뇌물로 요구, 약속, 수수하였다면, 그 뇌물로 인한 부정처사 유무를 묻지 않고 동일하게 무겁게 처벌하는 것이 부당하다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 법률조항의 가중처벌 기준이 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’의 가중처벌 기준과 동일할 필요는 없고, 법원조직법에 따라 시행되는 양형기준의 권고 형량이 이 사건 법률조항의 법정형 하한보다 낮은 데서부터 제시되고 있다는 사정만으로 이 사건 법률조항이 지나치게 과중한 형을 규정하였다거나 형벌체계상 균형을 잃었다고 단정할 수 없다. << 재판관 이동흡, 재판관 목영준, 재판관 박한철, 재판관 이정미의 반대의견 >> 이 사건 법률조항은 일반예방의 목적을 강조한 나머지 법정형이 다른 입법례에 비추어 현저히 과중하고, 법익침해의 정도 즉 수뢰액만을 지나치게 중시함으로써 법관이 구체적 사건에서 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 합리적이고 적정한 형을 선고할 수 없도록 하여 법관의 양형선택 및 판단권을 극도로 제한하고 있다. 뿐만 아니라 양형실무상으로도 작량감경이 일상화되어 있는 등 강한 엄벌주의를 통해 달성하려고 하였던 일반예방의 목적도 달성하지 못하고 있으며 수뢰행위의 유형 및 부정처사의 유무에 관계없이 단순히 수뢰액수에 따라 단계적으로 법정형을 규정하고 부정처사없는 수뢰죄에 대한 법정형의 하한을 과도하게 높여 놓았으며 “뇌물의 수수”와 “뇌물의 요구·약속” 간의 불법성과 책임의 차이를 전혀 고려하지 않고 있다. 포괄일죄로 의율되는지 혹은 경합범으로 의율되는지에 따라 법정형의 현저한 차이가 발생하여, 공소제기권자에게 부당하게 넓은 재량을 주는 반면, 피고인에게는 법정형의 대강 조차 예측할 수 없게 하는 불합리한 결과를 초래하게 되는 등 행위자의 책임과 형벌 사이에 비례관계가 준수되지 않아 실질적 법치국가 이념에 반하고, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하는 데 필요한 정도를 현저히 일탈하여 과잉입법금지원칙에 위배되며, 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등의 원칙에 반한다.

1. 이 사건 금지규정은 전자금융거래의 건전성과 신뢰성을 확보하여 국민의 금융편의를 꾀하고 국민경제의 발전에 이바지할 목적으로, 전자금융사기 등의 범죄에 이용될 가능성이 높은 접근매체의 양도를 원칙적으로 금지하는 것으로 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되고, 선불전자지급수단이나 전자화폐의 양도 또는 담보제공을 위하여 필요한 경우 접근매체의 양도를 허용하고 필요한 경우 입법에 의하여 이를 허용하도록 하고 있으므로 침해의 최소성도 인정되며, 위 금지규정이 전자금융거래의 안정성과 신뢰성 훼손 방지라는 공익을 추구함에 반하여 접근매체의 양도는 개인적 이익을 충족시키고자 하는 것으로 개인의 불가결한 권리가 아니어서 법익의 균형성도 갖추었으므로, 위 금지규정이 접근매체 보유자의 계약의 자유와 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 또, 선불전자지급수단과 전자화폐는 전자적 방법에 따른 지급수단이어서 그 양도나 담보제공을 위해서는 접근매체의 양도나 질권의 설정이 필요하므로 그와 같은 경우 발행자와의 약정에 따라 접근매체의 양도나 질권 설정이 허용되는 것이고, 선불전자지급수단과 전자화폐를 양수하거나 담보제공 받는 동일인에게 접근매체가 양도되거나 질권이 설정되는 것이기 때문에 전자금융거래의 안정성과 신뢰성이 훼손될 염려가 없는 반면, 그 밖의 경우에도 제한 없이 접근매체의 양도를 허용하면 접근매체가 범죄에 이용되어 전자금융거래의 안정성과 신뢰성이 훼손될 우려가 크므로, 다른 법률이 특별히 규정하고 있지 아니한 이상 그 양도가 허용되어서는 아니되는바, 이 사건 금지규정이 선불전자지급수단과 전자화폐의 양도나 담보제공의 경우와 달리 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 접근매체의 양도를 금지하는 데에는 합리적인 이유가 있으므로 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다. 2. 이 사건 금지규정을 위반하여 접근매체를 양도하는 자들은 사익을 도모하고자 전자금융거래의 건전성과 신뢰성을 훼손하여 거래질서를 교란한다는 사회적인 비난을 면하기 어렵고, 그것이 심각한 경제적 궁핍에 기인한 것이라 하여도 마찬가지이며, 실제 이러한 자들로부터 접근매체를 양도받은 자들이 이른바 보이스피싱 등의 금융사기범죄를 저질러 그 피해자들이 양산되고 있는데, 이에 대하여 과태료와 같은 행정벌을 과하는 것만으로는 접근매체 양도의 규제 효과를 기대하기 어렵다. 또 이 사건 처벌규정은 위와 같은 위반자들에 대하여 1년 “이하의” 징역 또는 1천만 원 “이하의” 벌금에 처할 것을 규정하고 있으나, 이 사건 처벌규정 위반자들의 위반행위에 비추어 볼 때 이러한 법정형이 그 죄질과 책임에 비하여 지나치게 높게 설정된 것으로 형벌체계상의 균형을 현저히 잃고 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 처벌규정은 형벌과 책임 간의 비례원칙에 어긋나지 아니하므로, 범죄의 설정과 법정형의 선택에 관한 입법재량의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다.

1. “기타 추행”이란, 계간에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 등 참조). 그렇다면 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군형법 피적용자는 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있고, 그 전형적인 사례인 ‘계간’은 ‘추행’이 무엇인지를 해석할 수 있는 판단지침이 되며, 대법원 판결 등에 의하여 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있는 이상, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 2. 이 사건 법률조항은 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기 확립을 목적으로 동성 군인 간의 성적만족 행위를 금지하고 이를 형사처벌하므로 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다. 또한 추행의 유형이나 그 상대방의 피해상황 등을 구체적으로 구분하지 아니하고 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익을 침해한 모든 추행행위에 대하여 일괄적으로 1년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정하였다는 사유만으로는 입법재량권이 자의적으로 행사되었다고 보기 어렵고, 단순한 행정상의 제재만으로는 효과적으로 추행 행위를 규제하기 어려우며, 다른 법률에 규정된 추행 관련 범죄와 비교하여 그 법정형이 지나치게 무겁다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 선고유예도 가능하다는 점을 종합해 보면, 피해 최소성 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 나아가 성적자기결정권이나 사생활의 비밀과 자유의 제한 정도가, ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활 및 군기의 보호’, 나아가 ‘국가안보’라는 공익보다 크다고 할 수 없어, 법익 균형성을 일탈하였다고 보기도 어려우므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 군인들의 성적자기결정권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해한 것으로 볼 수 없다. 3. 군대는 동성 간의 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 현저히 높고, 상급자가 하급자를 상대로 동성애 성행위를 감행할 가능성이 높으며, 이를 방치할 경우 군의 전투력 보존에 직접적인 위해가 발생할 우려가 크므로, 이 사건 법률조항이 동성 간의 성적 행위만을 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌한다고 볼 경우에도, 그러한 차별에는 합리적인 이유가 인정되므로 동성애자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. << 재판관 이동흡의 보충의견 >> 이 사건 법률조항이 강제력 행사를 요구하는지에 관해서 보건대, 이 사건 법률조항의 주된 보호법익이 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익이므로, 쌍방의 합의에 의한 성적 교섭행위일지라도 군 공동체생활의 건전성과 군 기강에 부정적인 영향을 미치기는 마찬가지인 점, 이 사건 법률조항은 폭행, 협박이나 위계, 위력 등 강제력과 관련된 구성요건요소를 규정하지 않고 있는 점, 2009. 11. 2. 군형법이 개정되기 전의 이 사건 법률조항은 강제력 행사여부에 따른 법정형의 차등을 두지 않고 이를 형사처벌하려는 것이 입법의도에 부합하는 해석인 점, 상급자가 강제력을 행사하지 않은 경우에도 하급자가 스스로 원하지 아니하는 성적 교섭행위에 연관될 개연성이 높은 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 법률조항은 강제력 행사를 요구하지 않는 것으로 해석되며, 대법원 역시 추행의 개념요소에 강제력 행사를 포함시키지 않고 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 참조). 다음으로, 이 사건 법률조항의 “기타 추행”이 동성 간의 성적 교섭행위를 뜻하는 계간과 동일한 항에 병렬적으로 규정된 점, 폐쇄적으로 단체생활을 하면서 동성 간에 일정 공간을 공동으로 사용해야 하는 군대 내에서는 비정상적인 동성 간의 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 높아진다는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 계간과 마찬가지로 동성 간의 성적 행위에만 적용되는 것으로 해석된다. 다만, 이 사건 법률조항이 적용되는 동성 간의 성적 행위에는 동성 ‘군인’ 간의 성적 행위만이 포함되고, 동성 ‘민간인’과의 사적 생활관계에서의 성적 행위는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하고, 대법원 역시 이와 마찬가지로 해석하고 있다(대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1915 판결 참조). 마지막으로, 이 사건 법률조항이 적용됨에 있어 시간적, 장소적 제한이 있는지에 관하여 보건대, 구체적인 사건에 있어서 이 사건 법률조항이 적용될 수 있는지 여부는 그 행위가 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 판단되어야 할 법원의 통상적인 법률 해석·적용의 문제라 할 것이며, 어떤 행위가 법적인 구성요건을 충족시키는가 하는 것에 관하여 다소 의문이 있을 수 있다는 것은 형벌규범의 일반성과 추상성에 비추어 불가피한 것이므로, 그러한 사정만으로 형벌규범인 이 사건 법률조항이 불명확하다고 볼 수는 없다. << 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견 >> 이 사건 법률조항은 범죄구성요건으로 오로지 ‘계간 기타 추행’이라고만 규정함으로써, ‘강제성을 수반하는 행위’만이 이에 해당하는지, 아니면 ‘강제성을 수반하지 않는 음란한 행위’까지 이에 해당하는지를 법해석기관에 맡겨놓고 있으며, 이에 따라 대법원은 이 사건 법률조항의 보호법익을 ‘개인의 성적 자유’가 아닌 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 전제 아래, 강제력 행사를 수반하지 않는 행위도 이에 해당된다고 해석하고 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 참조). 그러나 이러한 해석은 군형법의 적용을 받는다는 이유만으로, 강제성이 없는 ‘당사자 간의 자발적 합의에 의한 음란행위’가 강제성이 가장 강한 ‘폭행·협박에 의한 추행’과 동일한 형벌조항에 따라 동등하게 처벌되는 불합리성이 발생하게 된다. 다음으로 이 사건 법률조항은 예시적 규정의 형식을 갖추고 있으므로, 이 사건 법률조항에서 ‘기타 추행’은 적어도 ‘계간에 준하는 행위’로 봄이 상당하다. 그러나 앞에서 본 대법원 판결은 이러한 통상적 해석과는 달리 ‘기타 추행’을 ‘계간에 이르지 아니한 동성애 성행위’로 보아 음란의 정도가 계간보다 약하여도 무방하다고 보고 있으므로, ‘기타 추행’에 해당하는 행위인지 여부를 판단함에 있어 ‘계간’이 그 기준이 될 수 없을 뿐 아니라, 음란정도가 어느 정도에 이를 때 ‘기타 추행’에 해당한다고 할 수 있을지에 관한 아무런 기준을 제시하지 못하고 있다. 이 사건 법률조항의 입법목적과 보호법익에 비추어 보면, 이 사건 법률조항에 해당하는 ‘추행’은 ‘동성 간에 군영 내에서 하는 음란한 행위’로 한정되어야 한다. 그러나 이 사건 법률조항이 이를 구체적이고 명료하게 규정하지 않았고, 위 대법원 판례가 설시한 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 보호법익의 개념도 광범위하고 포괄적이다 보니, ‘군인인 이성 간의 군영 내 또는 군영 외 음란행위’나 ‘군인과 비 군인과의 군영 내에서의 음란행위’ 등도 이 사건 법률조항에 해당하는지 여부가 불분명하게 되었다. 결국 이 사건 법률조항은 그 구성요건에 단지 ‘계간 기타 추행’이라는 추상적이고 모호하며 포괄적인 용어만을 사용함으로써 강제성 여부, 행위의 정도, 행위의 주체와 객체 및 행위 장소 등에 있어서 범죄구성요건에 해당하는지 여부가 불명확하게 되었다. 그 결과, 가벌성이 현저히 다른 행위를 대등하게 처벌하게 되고, 형법상 친고죄의 입법취지를 유명무실하게 하며, 행위자의 예견가능성을 저해하여 자기책임주의 원칙에 반하고, 수사기관, 공소제기기관 및 재판기관의 자의적 해석을 초래하고 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 내용인 형벌법규의 명확성 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 할 것이다. << 재판관 김종대의 반대의견에 대한 추가 보충의견 >> 군의 정신전력을 강화하기 위해서는 군내에서의 동성애를 금지할 필요성도 있다. 그러나 금지의 위반에 대해 형벌을 과할 때에는 헌법상의 죄형법정주의의 원칙에 따라야 하는데, 이 사건 심판대상 조항인 ‘기타 추행’ 부분은 앞서 본 바와 같이 범죄 구성요건으로서의 명확성을 갖추지 못하였으므로 이와 같은 조항으로서는 국민을 형사처벌할 수 없다고 할 것이다. << 재판관 조대현의 한정위헌의견 >> 이 사건 법률조항은 군대라는 특수한 공동사회의 기강을 보호하기 위한 것이고, 구 군형법 제92조는 “계간 기타 추행한 자”라고만 규정할 뿐 “기타 추행”의 행위 대상과 장소를 제한하지 않았다. 따라서 위 법률조항의 문언상, 군인의 추행행위는 군영(軍營) 내외를 불문하고, 그 상대방이 군인이든 민간인이든 동성(同性)이든 이성(異性)이든 불문하고, 상대방의 의사에 반하는지 여부를 불문하고, 모두 적용된다고 보지 않을 수 없다. 그러나 이 사건 법률조항을 ‘군인이 군영 외에서 민간인을 상대로 추행행위를 하는 경우’에도 적용하는 것은, 군대라는 특수한 공동사회의 기강을 보호한다는 입법목적의 범위를 넘는 것이므로, 처벌의 필요성을 인정하기 어렵다. 추행행위를 위하여 강제력이 동원된 경우에도 형법 등에 규정된 강제추행죄 등으로 처벌하는 것은 몰라도 군대의 기강을 위하여 이 사건 법률조항을 적용할 필요는 없다고 생각한다. 따라서 이 사건 법률조항을 ‘군인이 군영 외에서 민간인을 상대로 추행행위를 하는 경우’에도 적용된다고 해석하는 것은 기본권을 제한할 필요도 없이 군인의 성적 자기결정권이나 사생활의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 보아야 한다.

1. 피고인의 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익을 초래할 염려가 존재하는지 여부는 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 이외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력겱챨즯비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단해야 한다. 2. 위력 부분을 제외한 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 행위유형이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭법’이라 한다) 제7조 제2항 제2호와 제3항에 모두 해당할 수 있는 상황에서, 검사는 성폭법 제7조 제5항으로만 공소제기한 채 성폭법 제7조 제2항 제2호 또는 제3항 중 어느 조항의 예에 따라 처벌할 것인지 여부에 관한 적용법조를 특정하지 않았고, 제1심이 피고인에게 보다 유리한 성폭법 제7조 제5항, 제3항을 적용하고, 검사마저 이를 전제로 형의 양정이 부당하다는 항소이유만을 들어 항소한 탓에 피고인으로서는 법정형이 훨씬 중한 성폭법 제7조 제5항, 제2항 제2호의 적용에 따른 불이익이 발생할 수 있는 사정을 예상할 수 없는 상황에 처해 있었다면, 원심이 위 적용법조의 변경에 따른 방어권 행사의 기회를 피고인에게 제공하지도 아니한 채 직권으로 이 사건 공소사실에 대하여 성폭법 제7조 제5항, 제2항 제2호를 적용한 것은 피고인의 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 이 경우 원심으로서는 제1심과 달리 피고인에게 불리한 적용법조를 직권으로 적용하기 위하여 검사에게 그 부분 석명을 구함과 아울러 위와 같은 취지를 밝히는 방법 등을 통하여 피고인에게 적절한 방어권 행사의 기회를 제공한 다음 비로소 직권판단으로 나아갔어야 할 것이다.

산림자원은 한번 훼손되면 복원에 시간이 매우 오래 걸릴 뿐 아니라, ‘차량사용 산림산물 절도’는 절도범행을 신속히 완료함으로써 발각이 어렵고, 산림자원으로서 보존가치가 높은 것이 범행대상이 되거나 산림훼손의 정도가 크며, 그 범죄가 계획적이고 조직적으로 이루어지므로, 일반 산림산물 절도죄와 달리 ‘무기 또는 5년 이상의 징역형’이라는 비교적 중한 법정형을 정한 것은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 할 수 없으며, 산림방화죄와 동일한 법정형으로 가중처벌하고 있다고 하여 현저히 형벌 체계상의 정당성과 균형을 상실하였다고 단정할 수 없다. << 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견 >> 이 사건 법률조항은 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’에서 이미 가중처벌되고 있는 동일한 범죄행위에 대하여 아무런 새로운 가중처벌사유 없이 거듭 가중처벌을 규정하고 있는데 어떠한 경우에 이 사건 법률조항이 적용될 것인지에 대해서는 아무 기준이 없어 집행기관의 자의적인 법적용을 허용하고 있고, 범죄의 동기나 태양에 따른 불법의 크기와 죄질에 상응한 책임을 고려하지 않고, 일률적으로 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 무거운 형벌을 규정하고 있으며 ‘장물 운반을 위한 차량사용’이 조직적·계획적 범죄의 징표가 될 수 없게 된 오늘날의 사회적 상황의 변화를 반영하지 못하고 있는 바, 책임과 형벌 사이의 적절한 비례관계를 일탈하여 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

강간죄의 경우에는 그 자체의 미수범도 그 불법의 정도와 피해의 정도가 기수범에 비해 결코 무시할 수 없는 것이기 때문에 이 사건 법률조항이 강간기수범과 강간미수범을 구별하지 아니하고 동일한 법정형을 규정하고 있다고 하여 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라거나 평등원칙에 어긋난다고 볼 수 없다. 또한 강간과 같은 성폭력범죄에서 보호법익으로 하고 있는 성적 자기결정권은 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있기 때문에 그 피해자들은 심각한 정신적·정서적 장애를 경험하게 되고 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받는다는 점 등에 비추어 볼 때, 그 불법의 정도가 크다고 할 것이므로 그 예방과 근절을 위해서는 가중처벌의 필요성이 인정된다. 따라서 이 사건 법률조항이 주거에 침입하여 강간등상해죄를 범한 경우에 이를 경합범으로 처벌하지 않고 결합범으로 가중처벌하는 것이 자의적인 입법이라거나 평등원칙에 어긋난다고 볼 수 없다.